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L'original de cette page est en anglais.

Les brevets logiciels, obstacles au développement logiciel

par Richard Stallman

L'original de ce texte est la transcription d'une conférence de Richard M. Stallman, donnée le 25 mars 2002 au Laboratoire d'informatique de l'Université de Cambridge et organisée par la Foundation for Information Policy Research. Cette transcription et son enregistrement audio ont été effectués par Nicholas Hill, la mise en page HTML et les liens par Markus Kuhn. La version originale est hébergée sur http://www.cl.cam.ac.uk/~mgk25/stallman-patents.html.

Vous êtes peut-être familiers avec mon travail sur les logiciels libres. Cette conférence ne parle pas de cela. Elle aborde le mauvais usage de la législation qui fait du développement logiciel une activité dangereuse. Il s'agit de ce qui arrive lorsque la législation sur les brevets est appliquée au domaine du logiciel.

Ce n'est pas de brevets sur des logiciels que je vais parler. C'est une très mauvaise manière de définir cette conférence, une manière qui induit les gens en erreur, car il n'y est pas question de brevets sur des programmes particuliers. Si c'était le cas, cela ne changerait rien, ce serait essentiellement inoffensif. Il s'agit plutôt de la prise de brevets sur des idées. Chaque brevet couvre une certaine idée. Les brevets logiciels sont des brevets qui couvrent des idées concernant le logiciel, des idées que vous utiliseriez dans le développement de logiciels. C'est ce qui en fait un obstacle dangereux pour tout le développement logiciel.

Vous avez peut-être entendu des gens utiliser le terme « propriété intellectuelle ». Comme vous pouvez le voir, ce terme est partial. Il présuppose que tout ce dont vous parlez doit être traité comme une sorte de propriété. Pourtant ce n'est qu'une des nombreuses options. Ce terme de « propriété intellectuelle » implique un jugement préconçu sur le domaine où vous évoluez, quel qu'il soit. Cela ne favorise ni la clarté de la pensée, ni l'ouverture d'esprit.

Il a un problème supplémentaire qui n'a rien à voir avec la promotion d'une quelconque opinion. Il fait obstacle à la compréhension même des faits. Le terme « propriété intellectuelle » est un fourre-tout. Il englobe des branches du droit absolument disparates tels que le copyright et les brevets, qui sont totalement différentes l'une de l'autre. Chaque détail diffère. Il met également dans le même panier les marques déposées qui en diffèrent encore plus, ainsi que diverses autres choses qu'on rencontre de temps en temps. Aucune n'a quoi que ce soit en commun avec les autres. Historiquement, elles ont des origines complètement distinctes. Les législations qui les régissent ont été conçues indépendamment. Elles couvrent des domaines de la vie et des activités différents. Les problèmes de politique publique qu'elles soulèvent n'ont aucun rapport entre eux. Aussi, si vous essayez de réfléchir à ces questions comme à un tout, vous êtes assuré d'en venir à des conclusions stupides. On ne peut littéralement pas avoir d'opinion intelligente et sensée sur la « propriété intellectuelle ». Si vous voulez réfléchir clairement, ne mélangez pas ces questions. Réfléchissez au copyright, puis aux brevets. Informez-vous sur le droit du copyright, puis, séparément, sur le droit des brevets.

Voici quelques-unes des principales différences entre le copyright et les brevets. Le copyright couvre les détails de l'expression d'une œuvre, il ne couvre pas les idées ; les brevets au contraire ne concernent que les idées et l'utilisation des idées. Le copyright s'applique automatiquement alors que les brevets sont accordés par un office des brevets en réponse à une demande de brevet.

Les brevets coûtent très cher. En fait, de payer les avocats qui rédigent la demande coûte encore plus cher que le dépôt lui-même. Cela prend typiquement quelques années pour qu'une demande soit prise en compte, bien que son examen par l'office des brevets soit extrêmement bâclé.

Le copyright dure terriblement longtemps. Dans certains cas, il peut durer jusqu'à 150 ans, alors que les brevets ne s'appliquent que pendant 20 ans, ce qui est assez long pour qu'on leur survive mais très long à l'échelle d'une spécialité telle que le logiciel.

Reportez-vous 20 ans en arrière, lorsque le PC venait de naître. Imaginez en être réduit à développer des logiciels en utilisant seulement les idées qui étaient connues en 1982.

Le copyright couvre le plagiat. Si vous écrivez un roman qui s'avère être mot pour mot identique à Autant en emporte le vent et que vous puissiez prouver que vous n'avez jamais vu le moindre exemplaire d'Autant en emporte le vent, cela pourrait être une défense contre une accusation d'infraction au copyright.

Un brevet est un monopole absolu sur l'utilisation d'une idée. Même si vous pouviez prouver que vous avez eu l'idée par vous-même, cela serait totalement sans importance si l'idée était brevetée par quelqu'un d'autre.

J'espère que vous oublierez le copyright pendant le reste de cette conférence car elle traite des brevets. Ne mélangez jamais copyright et brevets. Il s'agit de votre compréhension de ces problèmes juridiques. Il lui arriverait la même chose qu'à votre compréhension de la chimie si vous confondiez l'eau et l'éthanol.

Quand vous entendez quelqu'un décrire le système de brevets, il le décrit généralement du point de vue d'une personne qui espère obtenir un brevet – de ce que cela donnerait pour vous d'obtenir un brevet ; de ce que cela vous ferait de vous promener dans la rue avec un brevet en poche, de le sortir de temps en temps et de le brandir sous le nez de quelqu'un en disant : « Donnez-moi votre argent. » La raison de cette partialité, c'est que la plupart des gens qui vous parleront ainsi du système de brevets y ont un intérêt, c'est pourquoi ils veulent vous le faire apprécier.

Il y a une autre raison : ce système ressemble beaucoup à une loterie car seule une fraction ténue des brevets profite effectivement à leurs détenteurs. En fait, le journal The Economist l'a une fois comparé à une loterie chronophage. Si vous avez déjà vu des publicités pour des loteries, elles vous invitent toujours à penser que vous allez gagner. Elles ne vous suggèrent pas que vous aller perdre, même s'il est bien plus probable de perdre. Il en est de même avec les publicités pour le système de brevets. Elles vous invitent toujours à penser que vous gagnerez.

Pour contrebalancer ce parti pris, je vais vous décrire le système de brevets du point de vue de ses victimes. C'est-à-dire du point de vue de quelqu'un qui veut développer un logiciel, mais qui est obligé d'affronter un système de brevets logiciels qui pourrait le conduire au procès.

Alors, qu'est-ce que vous allez faire dès que vous aurez une idée du genre de programme que vous voulez écrire ? Ce que vous ferez d'abord, pour prendre en compte le système des brevets, c'est probablement d'essayer de découvrir les brevets qui pourraient s'appliquer à ce programme. C'est impossible, parce que les demandes de brevets en attente sont confidentielles. Après un certain temps, elles peuvent être publiées, disons 18 mois. Mais cela vous donne largement le temps d'écrire un programme et même de le publier, sans savoir qu'il va y avoir un brevet et que vous allez être poursuivi. Ce n'est pas une hypothèse gratuite. En 1984, un programme de compression de données a été écrit : Compress. À l'époque, il n'y avait pas de brevet sur l'algorithme de compression LZW qu'il utilisait. Puis, en 1985, les États-Unis ont accordé un brevet sur cet algorithme et, quelques années plus tard, ceux qui distribuaient Compress ont commencé à recevoir des menaces. Il n'y avait aucun moyen pour son auteur de se rendre compte qu'il allait probablement être poursuivi. Tout ce qu'il avait fait était d'utiliser une idée trouvée dans une revue, comme les programmeurs l'ont toujours fait. Il n'avait pas réalisé qu'on ne pouvait plus utiliser les idées trouvées dans les revues en toute sécurité.

Oublions ce problème. Les brevets accordés sont publiés par l'office des brevets de sorte que vous pouvez consulter leur longue liste pour voir exactement ce qu'ils disent. Bien sûr, vous ne pourriez pas vraiment lire tous les brevets listés car il y en a beaucoup trop. Aux États-Unis, il y a des centaines de milliers de brevets logiciels.

Il n'y a aucun moyen de se tenir au courant de ce dont ils traitent tous. Il faudrait donc essayer de rechercher les brevets pertinents. Certains disent que cela devrait être facile de nos jours avec les ordinateurs. Vous pourriez rechercher des mots-clés, etc. Cela marche jusqu'à un certain point. Vous trouverez quelques brevets dans votre spécialité. Cependant vous ne les trouverez pas nécessairement tous. Par exemple, il y avait un brevet logiciel qui doit avoir expiré maintenant, sur le « recalcula dans l'ordre naturel dans les tableurs ». Ce qui signifie en gros que lorsque vous rendez certaines cellules dépendantes d'autres cellules, elles sont toutes recalculées après les cellules dont elles dépendent, de sorte qu'un seul recalcul met tout à jour. Les premiers tableurs faisaient le recalcul du haut vers le bas ; donc si vous faisiez dépendre une cellule d'une autre située plus bas dans la feuille, et que vous aviez plusieurs étapes similaires, vous deviez faire le recalcul plusieurs fois pour que les nouvelles valeurs se propagent. Les cellules étaient censées dépendre de celles qui étaient situées au-dessus d'elles. Alors, quelqu'un s'est dit : « Pourquoi ne ferais-je pas le recalcul de sorte que tout soit recalculé en fonction des dépendances, quelle que soit la position dans la feuille ? » Cet algorithme est connu sous le nom de « tri topologique ». La première référence à cet algorithme que j'aie pu trouver date de 1963. Le brevet couvrait plusieurs dizaines de moyens différents de le mettre en œuvre, mais vous n'auriez pas pu trouver ce brevet en recherchant « tableur ». Vous n'auriez pas pu le trouver en recherchant « ordre naturel » ni « tri topologique ». Il ne contenait aucun de ces termes. En fait, il était décrit comme une méthode de compilation de formules en code objet. Quand je l'ai vu la première fois, j'ai pensé que ce n'était pas le bon brevet.

Supposons que vous ayez une liste de brevets. Vous voulez donc savoir ce que vous n'êtes pas autorisé à faire. Quand vous essayez d'étudier ces brevets, vous découvrez qu'ils sont très difficiles à comprendre car ils sont écrits dans un langage juridique tortueux, dont la signification est très dure à saisir. Ce que disent les offices de brevets ne veut souvent pas dire ce cela semble dire.

Dans les années 80, le gouvernement australien a fait faire une étude sur le système de brevets. Elle concluait qu'à part la pression internationale il n'avait aucune raison d'être ; ce n'était pas bon pour le public et son abolition aurait été recommandée, n'était la pression internationale. L'un des arguments était que les ingénieurs n'essayent pas de lire les brevets pour apprendre quoi que ce soit car il sont trop difficiles à comprendre. L'étude citait un ingénieur qui disait : « Je ne reconnais pas mes propres inventions dans ces brevets. »

Ce n'est pas seulement théorique. Aux environs de 1990, un programmeur du nom de Paul Heckel a poursuivi Apple en revendiquant que HyperCard violait deux de ses brevets. Quand il avait vu HyperCard pour la première fois, il ne pensait pas que cela ait quoi que ce soit à voir avec ses brevets, avec ses « inventions ». Cela n'y ressemblait pas. Puis quand son avocat lui a dit que ses brevets pouvaient être interprétés comme couvrant une partie de HyperCard, il a décidé d'attaquer Apple. Lorsque j'ai fait une conférence à Stanford sur ce sujet, il était présent dans le public et a dit : « Ce n'est pas vrai, je n'avais simplement pas compris l'étendue de ma protection ! » J'ai répondu : « Oui, c'est ce que j'ai dit ! » Donc, en fait, vous devrez passer beaucoup de temps à parler avec des avocats pour trouver ce que ces brevets vous interdisent de faire. Finalement, ils diront quelque chose de ce genre : « Si vous faites ceci, vous êtes sûr de perdre. Si vous faites cela, il y a de grandes chances que vous perdiez et, si vous voulez vraiment être tranquille, restez en dehors de ce domaine. Et à propos, il y a un facteur chance considérable dans l'issue de tout procès. »

Maintenant que vous savez où vous mettez les pieds (!), qu'allez-vous faire ? Eh bien, il y a trois approches que vous pourriez essayer, dont chacune peut s'appliquer dans certains cas.

Ce sont :

  1. éviter le brevet,
  2. obtenir une licence d'exploitation,
  3. faire invalider le brevet par un tribunal.

Laissez-moi décrire ces trois approches et ce qui les rend réalisables ou irréalisables.

1) Éviter le brevet

Cela veut dire de ne pas utiliser l'idée couverte par le brevet. Cela peut être facile ou difficile, en fonction de ce sur quoi porte l'idée. Dans certains cas, c'est une fonctionnalité qui est brevetée. Alors, vous évitez le brevet en ne mettant pas en œuvre cette fonctionnalité. Ensuite, cela dépend seulement de l'importance de la fonctionnalité. Dans certains cas, vous pouvez vous en passer. Il y a quelques temps, les utilisateurs du logiciel de traitement de texte XyWrite ont reçu une mise à jour régressive par courrier. Cette mise à jour supprimait une fonctionnalité qui permettait de prédéfinir des abréviations. Cela veut dire que si vous tapiez une abréviation suivie d'un caractère de ponctuation, elle était immédiatement remplacée par une extension. Ainsi, vous pouvez définir une abréviation pour une phrase longue, taper l'abréviation, et alors la phrase longue s'insérait dans le document. Ils m'écrivirent à ce sujet car ils savaient que l'éditeur Emacs offrait une fonctionnalité similaire. En fait, c'était le cas depuis les années 70. C'était intéressant car cela m'a montré que j'avais eu au moins une idée brevetable dans ma vie. Je sais qu'elle était brevetable parce que quelqu'un d'autre l'a brevetée plus tard ! En fait, ils avaient essayé ces différentes approches. D'abord ils essayèrent de négocier avec le détenteur du brevet, qui fit preuve de mauvaise foi. Puis, ils cherchèrent à savoir s'ils avaient une chance de faire invalider le brevet. Ce qu'ils décidèrent de faire, c'est d'ôter la fonctionnalité. Vous pouvez vous en passer ; s'il ne manque que celle-là au traitement de texte, les gens continueront peut-être à l'utiliser. Mais au fur et à mesure que diverses fonctionnalités sont touchées, vous arrivez finalement à un programme dont les gens pensent qu'il n'est pas très bon et il est probable qu'ils le rejettent. Il s'agit d'un brevet de portée assez étroite, sur une fonctionnalité très spécifique.

Que faites-vous du brevet British Telecom sur les liens hypertexte utilisés en conjonction avec un accès téléphonique commuté ? Les liens hypertexte sont absolument essentiels à la plupart des utilisations d'un ordinateur de nos jours. Et les accès par ligne commutée sont également essentiels. Comment feriez-vous sans cette fonctionnalité (qui, soit dit en passant, n'est même pas une fonctionnalité unique mais seulement la combinaison de deux d'entre elles juxtaposées arbitrairement, un peu comme d'avoir un canapé et une télévision dans la même pièce) ?

Quelquefois, l'idée qui est brevetée sera tellement large et basique qu'elle régira un domaine tout entier. Par exemple, l'idée de chiffrement à clé publique qui a été brevetée aux États-Unis. Le brevet a expiré en 1997. Jusque là, il bloquait presque entièrement l'utilisation du chiffrement à clé publique aux États-Unis. De nombreux programmes que les gens ont commencé à développer furent anéantis. Ils ne furent jamais vraiment disponibles car les détenteurs du brevet les menaçaient. Puis, un programme y échappa : PGP, qui a été initialement publié comme logiciel libre. Il semble que les détenteurs du brevet, alors qu'ils se préparaient à attaquer, réalisèrent que cela leur ferait peut-être trop de mauvaise publicité. Ils imposèrent alors des restrictions pour que PGP soit à usage non commercial seulement, ce qui signifiait qu'il n'aurait pas un trop grand succès. Ils limitèrent ainsi grandement l'utilisation du chiffrement à clé publique pour une décennie ou plus. Il n'y avait pas moyen de contourner ce brevet. On ne pouvait rien faire d'autre.

Quelquefois c'est un algorithme spécifique qui est breveté. Par exemple, il y a un brevet sur une version optimisée de la transformation rapide de Fourier (FTT). Elle s'exécute environ deux fois plus vite. Vous pouvez contourner cela en utilisant la FTT ordinaire dans votre programme. Cette partie du programme prendra deux fois plus de temps. Peut-être que cela n'a pas vraiment d'importance, peut-être est-ce une petite partie du temps d'exécution. Peut-être que si elle est deux fois plus lente, vous ne le remarquerez même pas. Mais cela peut aussi vouloir dire que votre programme ne fonctionnera pas car il sera deux fois trop lent. Les effets sont variables.

Dans certains cas, vous pouvez trouver un meilleur algorithme. Cela peut, ou non, être bénéfique pour vous. Puisque nous ne pouvions pas utiliser Compress dans le projet GNU, nous avons commencé à chercher d'autres algorithmes pour la compression de données. Quelqu'un nous écrivit en disant qu'il en avait un. Il avait écrit un programme et décidé de nous l'offrir. Nous étions sur le point de le publier quand, par hasard, je suis tombé sur un exemplaire du New York Times dans lequel il y avait la rubrique hebdomadaire des brevets – je regardais le Times moins d'une fois par mois. Je l'ai lue, et elle disait que quelqu'un avait obtenu un brevet pour « l'invention d'une nouvelle méthode de compression de données ». Je me suis dit qu'il valait mieux jeter un œil à ce brevet. J'en ai obtenu une copie et il s'avéra qu'il couvrait le programme que nous étions juste à une semaine de publier. Ce programme a été tué dans l'œuf. Plus tard, nous avons trouvé un autre algorithme qui n'était pas breveté. Cela devint le programme Gzip, qui est à présent le standard de facto pour la compression de données. En tant qu'algorithme à utiliser dans un programme pour la compression de données, c'était un succès. Quiconque voulait faire de la compression de données pouvait utiliser Gzip plutôt que Compress. Mais ce même algorithme de compression breveté, LZW, était aussi utilisé dans des formats d'image comme GIF. Le but n'était pas simplement de compresser des données mais de faire des images que les gens pourraient afficher dans leurs logiciels, il se révéla donc extrêmement difficile de passer à un algorithme différent. Nous n'avons pas été capables de le faire en 10 ans ! Oui, un autre format d'image a été défini à partir de l'algorithme Gzip lorsque les gens ont commencé à être menacés de poursuites judiciaires pour l'utilisation de fichiers GIF. Quand nous avons commencé à leur dire d'arrêter de les utiliser, de passer aux fichiers PNG, ils répondaient : « Nous ne pouvons pas changer. Les navigateurs ne gèrent pas encore le nouveau format. » Et les développeurs de navigateurs disaient de leur côté : « Il n'y a pas urgence. Après tout, personne n'utilise ce format de fichier. »

Au final, il y avait tant d'inertie dans la société pour l'utilisation du format GIF que nous n'avons pas été capables d'obtenir des gens qu'ils changent. Pratiquement, l'utilisation dans la communauté du format GIF pousse encore les sites à utiliser ce format avec comme résultat qu'ils sont vulnérables à ces menaces de procès.

En réalité, la situation est encore plus bizarre. Il y a en fait deux brevets couvrant l'algorithme de compression LZW. L'office des brevets ne pouvait même pas dire qu'il était en train d'accorder deux brevets sur la même chose. Il n'arrivait pas à suivre. Il y a une raison à cela : cela prend du temps d'étudier deux brevets pour voir s'ils couvrent réellement la même chose.

S'il s'agissait de brevets sur un processus chimique, ce serait beaucoup plus facile. Vous pourriez voir quelles substances sont utilisées, ce qui est introduit dans le réacteur, ce qui en sort, quelles procédés physiques sont employés. Peu importe la façon dont ils sont décrits, vous verriez ce qu'ils sont et vous verriez qu'ils sont similaires.

Si une chose est purement mathématique, les diverses manières de la décrire diffèrent beaucoup plus entre elles. À première vue elles n'ont pas de similarité. Vous devez réellement les comprendre pour voir si cela parle de la même chose. L'office des brevets n'a pas le temps de le faire. L'Office américain des brevets et des marques (USPTO), il y a quelques années, passait en moyenne 17 heures par brevet. Ce n'est pas assez pour faire un examen approfondi ; donc, bien sûr, ils commettent des erreurs comme celle-là. Je vous ai parlé du programme mort-né. En fait, cet algorithme est également couvert par deux brevets aux États-Unis. Apparemment, ce n'est pas inhabituel.

Éviter les brevets peut être facile, ou impossible. Cela peut être facile mais cela rend votre programme inutile. C'est fonction de la situation.

Voici un autre point que je dois mentionner : quelquefois une société ou un consortium peut faire d'un format ou d'un protocole le standard de facto. Alors, si ce format ou ce protocole est breveté, c'est un vrai désastre pour vous. Il y a même des standards officiels qui sont restreints par des brevets. Il y a eu un tollé en septembre dernier quand le World Wide Web Consortium a proposé l'adoption de standards qui étaient couverts par des brevets. La communauté a objecté et ils ont donc fait marche arrière. Ils en sont venus à insister sur le fait que tout brevet devait pouvoir être librement mis en œuvre par quiconque et que chacun devait être libre d'implémenter les standards. C'est une victoire intéressante. Je pense que c'est la première fois qu'un organisme de standardisation prend cette décision. Il est habituel pour les organismes de standardisation de vouloir mettre dans un standard une chose qui est restreinte par des brevets, et que les gens ne sont pas autorisés à implémenter librement. Nous devons aller trouver les autres organismes de standardisation pour les appeler à changer leurs règles.

2) Obtenir une licence d'exploitation

La seconde possibilité, au lieu d'éviter le brevet, est d'obtenir une licence. Cette option ne vous est pas nécessairement ouverte. Le détenteur du brevet n'est pas obligé de vous offrir une licence, ce n'est pas requis. Il y a 10 ans, la League for Programming Freedom (Ligue pour la liberté de programmer) a reçu une lettre demandant de l'aide, provenant de quelqu'un dont la société familiale fabriquait des machines à sous pour les casinos – machines qui, à l'époque, fonctionnaient à l'aide d'ordinateurs. Il avait reçu une menace d'une autre société qui disait : « Nous avons les brevets pour ces trucs. Vous n'êtes pas autorisés à les fabriquer. Fermez boutique. »

J'ai regardé le brevet. Il couvrait : « mettre des ordinateurs en réseau pour des jeux, de telle sorte que chaque ordinateur gère plus d'un jeu et permette de jouer à plus d'un jeu à la fois ».

Vous vous apercevrez que l'office des brevets considère vraiment comme génial de faire plus d'une chose à la fois. Ils ne réalisent pas qu'en informatique, c'est la façon la plus évidente de généraliser quoi que ce soit. Si vous l'avez fait une fois, vous pouvez le faire autant de fois que vous le voulez en écrivant un sous-programme. Ils pensent que si vous faites quelque chose plus d'une fois, cela signifie que vous devez être génial et que vraiment personne ne peut vous contredire, que vous avez le droit de donner des ordres à tout le monde. En fin de compte, on ne lui a pas proposé de licence. Il devait fermer, il ne pouvait vraiment pas se permettre d'aller en justice. Je dirais que ce brevet particulier était une idée évidente. Il est possible qu'un juge ait pu en être d'accord, mais nous ne le saurons jamais car il ne pouvait pas se permettre d'aller au procès.

Cependant, beaucoup de détenteurs de brevets proposent des licences. Ils demandent souvent beaucoup d'argent en échange. La société qui détenait le brevet du recalcul en ordre naturel exigeait 5% des ventes brutes de chaque tableur aux États-Unis. On m'a dit que c'était le tarif réduit d'avant le procès. Si vous alliez au procès et qu'ils gagnent, ils exigeaient plus. Vous pourriez vous permettre de donner 5% pour la licence de ce brevet-là, mais que faire si, pour votre programme, vous aviez besoin de licences pour 20 brevets différents ? Alors, tout ce que vous gagneriez irait dans les brevets. Et si vous aviez besoin de licences pour 21 brevets ?

Des chefs d'entreprise m'ont dit qu'en pratique, deux ou trois rendraient une affaire non viable.

Il y a une situation où les licences de brevets sont une très bonne solution : si vous êtes une très grosse multinationale. Car ces sociétés possèdent beaucoup de brevets, et font des licences croisées entre elles. De cette façon, elles échappent à la plupart des dommages occasionnés par le système de brevets et n'en prennent que le bon côté. IBM a publié un article sur son portefeuille de brevets dans le magazine Think (je crois que c'était le numéro 5 de l'année 1990). L'article disait qu'IBM obtenait deux sortes de profits de ses 9 000 brevets américains (je pense que le nombre est plus important aujourd'hui) ; le premier était de percevoir des royalties, et le second d'avoir accès aux brevets des autres. Il disait aussi que le second était supérieur d'un ordre de grandeur au premier. En d'autres termes, le bénéfice qu'IBM retirait d'être autorisée à utiliser les idées brevetées par d'autres était 10 fois supérieur au profit direct qu'elle tirait des licences qu'elle accordait sur ses propres brevets. Qu'est-ce que cela signifie réellement ?

Quel est le bénéfice pour IBM d'avoir accès aux brevets des autres ? C'est en fait le bénéfice d'échapper aux ennuis que peut causer le système de brevets. Ce système ressemble à une loterie. Prenons un brevet particulier. Qu'est-ce qui peut en sortir ? Peut-être rien, peut-être une aubaine pour le détenteur du brevet ou un désastre pour quelqu'un d'autre. Mais IBM est si grande que pour elle, cela s'équilibre. Elle donne une idée de la moyenne entre les dommages et les bénéfices qui découlent du système de brevets. Pour elle, les ennuis auraient été 10 fois supérieurs aux bénéfices. Je dis auraient été car IBM, en négociant des licences croisées, évite d'avoir à affronter les ennuis. Ces ennuis sont seulement potentiels. Ils ne se produisent pas vraiment. Mais IBM estime le bénéfice d'avoir évité ces ennuis à 10 fois la valeur de l'argent qu'elle retire de ses propres brevets.

Ce phénomène des licences croisées réfute une légende répandue, la légende du génie-qui-meurt-de-faim, celle qui dit que les brevets « protègent » le « petit inventeur ». Ces termes sont des termes de propagande. Vous ne devriez pas les utiliser. Le scénario se présente comme ceci : supposez qu'il y ait un brillant inventeur de quelque chose. Supposez qu'il ait passé des années à mourir de faim dans son grenier pour concevoir un truc-formidable d'un nouveau genre et qu'il veuille maintenant le fabriquer ; n'est-ce pas une honte que les grosses sociétés entrent en concurrence avec lui, le privant de son marché, et qu'il « meure de faim » ? Je voudrais faire remarquer que, dans le domaine des hautes technologies, les gens ne travaillent généralement pas seuls dans leur coin, et que les idées ne viennent pas du néant ; elles sont basées sur les idées d'autres personnes. De nos jours, ces inventeurs ont de très fortes chances d'obtenir un travail s'ils en ont besoin. Aussi, ce scénario, la notion qu'une idée géniale vienne à l'esprit de cette personne brillante travaillant seule est irréaliste, tout comme la notion qu'elle serait en danger de mourir de faim. Mais il est concevable que quelqu'un puisse avoir une idée, que cette idée, combinée avec 100 ou 200 autres, puisse servir à faire un produit, et que des grosses sociétés puissent vouloir lui faire concurrence. Alors voyons ce qui arrive s'il essaie d'utiliser un brevet pour les arrêter. Il dit : « Oh non, IBM. Vous ne pouvez pas me concurrencer. J'ai ce brevet. » Et IBM répond : « Voyons cela. Regardons votre produit. Humm, j'ai ce brevet et celui-ci, et celui-ci et celui-ci et celui-ci et celui-ci et celui-ci, que certaines parties de votre produit enfreignent. Si vous pensez que vous pouvez vous battre contre tous ces brevets au tribunal, j'irai en chercher d'autres. Alors, pourquoi ne pas négocier des licences croisées ? » Et ensuite, ce brillant petit inventeur dit : « Bien, d'accord, nous croiserons nos licences. » Alors il peut rentrer et faire son truc-formidable, mais IBM aussi. IBM a l'accès à son brevet et a le droit de le concurrencer, ce qui signifie que ce brevet n'a pas du tout « protégé » l'inventeur. Le système de brevets ne fait pas vraiment ça.

Les très grosses sociétés évitent la plupart des dégâts provoqués par le système de brevets. Elles en voient surtout le bon côté. C'est pourquoi elles veulent avoir des brevets logiciels. Ce sont celles qui en bénéficient. Mais si vous êtes un petit inventeur ou que vous travaillez pour une petite société, la petite société ne sera pas capable de faire cela. Elles essaient. Le problème est qu'elles ne peuvent pas obtenir assez de brevets pour que ça marche. Chaque brevet pointe dans une certaine direction. Donc, si une petite société a des brevets qui pointent ici, là et là et que quelqu'un les menace de par là-bas avec un de ses brevets en disant « Donnez-moi votre argent », il sont impuissants. IBM peut le faire grâce à ses 9 000 brevets ; ils pointent de tous les côtés ; peu importe où vous vous situez, il y a probablement un brevet IBM pointé vers vous. C'est pourquoi IBM peut presque toujours faire des licences croisées. Les petites sociétés ne peuvent faire cela qu'occasionnellement. Elles diront qu'elles veulent des brevets pour se défendre mais elles ne pourront pas en obtenir suffisamment pour le faire.

Il y a un cas où même IBM ne peut pas faire de licences croisées : quand il y a une société dont le seul commerce est de prendre un brevet pour extorquer de l'argent aux gens. La société qui possédait le brevet du recalcul en ordre naturel est exactement ce genre de société. Son seul commerce est de menacer les gens de procès et de faire payer les gens qui font réellement du développement.

Il n'y a pas de brevet sur les procédures juridiques. Je pense que les avocats savent la difficulté que ce serait d'avoir à traiter avec le système de brevets eux-mêmes. Il n'y a donc aucun moyen d'obtenir un brevet pour forcer cette société à faire des licences croisées. Alors, elle extorque tout le monde alentour. Mais je pense que des sociétés comme IBM se disent que c'est le prix à payer et s'en accommodent.

Voilà pour la possibilité d'obtenir une licence de brevet. C'est faisable ou ça ne l'est pas, et vous pouvez, ou non, vous le permettre.

3) Faire invalider le brevet par un tribunal

Afin d'obtenir un brevet, l'invention proposée est censée être « nouvelle, utile et non évidente ». C'est la formulation utilisée aux États-Unis. Je pense que les autres pays utilisent une formulation différente, mais qui en est très proche. Bien sûr, quand l'office des brevets entre en jeu, ils commencent par interpréter « nouveau » et « non évident ». « Nouveau » signifie concrètement « nous ne l'avons pas dans nos fichiers » et « non évident » a tendance à signifier « non évident pour quelqu'un avec un Q.I. de 50 ».

Une personne qui étudie la plupart des brevets accordés aux États-Unis, ou du moins, qui le faisait – je ne sais pas si elle arrive toujours à les suivre – a dit que 90% d'entre eux se feraient coller au « test de Crystal City », ce qui voulait dire que si quelqu'un de l'office des brevets sortait et allait chez le marchand de journaux acheter quelques magazines d'informatique, il verrait que ces idées sont déjà connues.

L'office des brevets fait des choses si manifestement stupides que vous n'avez pas besoin de connaître l'état de la technique pour voir que c'est stupide. Ce n'est pas limité au logiciel. J'ai vu une fois le fameux brevet sur la souris de Harvard qui a été obtenu après que des chercheurs de Harvard aient génétiquement modifié une lignée de souris avec un gène provoquant le cancer. Le gène en question était déjà connu et était inséré selon des méthodes connues sur une lignée de souris existante. Le brevet qu'ils ont obtenu couvrait l'introduction d'un gène provoquant le cancer chez n'importe quel type de mammifère, quelle que soit la méthode utilisée. Vous n'avez pas besoin de connaître quoi que ce soit en manipulation génétique pour réaliser que c'est ridicule.

On m'a dit que cette surenchère de revendication est une pratique normale et que l'USPTO invite parfois les demandeurs à étendre leur revendication – ce qui veut dire étendre leur revendication jusqu'à ce qu'ils pensent qu'elle empiète sur quelque chose qui représente sans ambiguïté l'état antérieur de la technique, voir combien de terre on leur laissera confisquer dans l'espace mental.

Quand des programmeurs regardent des brevets, ils disent pour beaucoup d'entre eux : « Mais c'est ridiculement évident ! » Les bureaucrates des brevets ont toutes sortes d'excuses pour justifier leur dédain de ce que pensent les programmeurs. Ils disent : « Oh ! Mais vous devez considérer cela en vous plaçant 10 ou 20 ans en arrière. » Ils ont découvert qu'à force de disséquer les choses vous pouviez finalement perdre vos repères. N'importe quoi peut paraître non évident si vous le décortiquez ou si vous l'analysez suffisamment. Vous perdez tout simplement votre bon sens ou du moins votre capacité à décider de ce qui est évident et de ce qui ne l'est pas. Ensuite, bien sûr, ils décrivent les détenteurs de brevets comme de brillants inventeurs, tous. Par conséquent, nous ne pouvons pas remettre en question leur droit à exercer leur pouvoir sur ce que nous pouvons faire.

Si vous allez en justice, les juges seront probablement un peu plus rigoureux sur la notion de non-évidence. Mais le problème, c'est que cela coûte des millions de dollars. J'ai entendu parler d'une affaire de brevet, je me rappelle que le défendeur était Qualcomm, et je crois que la décision de la cour fut 13 millions dollars dont la plus grande partie pour payer les honoraires des avocats des deux côtés. Il restait quelques millions de dollars pour le plaignant car ils avaient perdu.

Dans une large mesure, la question de la validité d'un brevet dépendra d'aléas historiques. Des hasards historiques tels que : ce qui a été publié précisément, et quand ; quelles publications on réussit à retrouver ; lesquelles n'ont pas été perdues ; les dates précises, etc. Beaucoup d'aléas historiques définissent si un brevet est valide. En fait, c'est bizarre que le brevet de British Telecom pour suivre les hyperliens avec un accès téléphonique ait été demandé, en 1975 je crois. Je pense que c'est en 1974 que j'ai commencé à développer le paquet Info. Il permet de traverser les hyperliens, et les gens utilisaient des téléphones pour appeler le système et y accéder. Donc en fait, cela faisait partie de l'état antérieur de la technique pour ce brevet. C'est donc la deuxième idée brevetable que j'aie eu dans ma vie, mais je ne pense pas avoir une preuve de cela. Je ne pensais pas que c'était suffisamment intéressant pour le publier. Après tout, j'ai eu l'idée de suivre les hyperliens suite à une démo de l'éditeur d'Engelbart. C'était lui qui avait une idée intéressante à publier. J'ai appelé ce que j'ai fait « l'hypertexte du pauvre » car j'avais à l'implémenter dans le contexte de TECO.b Ce n'était pas aussi puissant que son hypertexte mais c'était au moins utile pour naviguer dans la documentation, ce qui était le but ; et pour ce qui est des accès téléphoniques, eh bien, il y en avait, mais il ne m'est pas venu à l'esprit que cela avait quelque chose à voir avec le reste. Je n'allais pas publier un papier disant : « Oh ! J'ai implémenté cet hypertexte du pauvre, et devinez quoi ! Il y a aussi des lignes téléphoniques sur l'ordinateur ! » Je suppose que je n'ai aucun moyen de dire précisément à quelle date je l'ai fait. Était-ce publié d'une manière ou d'une autre ? Eh bien, nous avons invité des gens à se connecter sur notre machine par ARPAnet, pour qu'il puissent naviguer dans la documentation en utilisant Info et voir ce truc. S'ils nous l'avaient demandé, ils auraient constaté que nous avions un accès téléphonique. Donc, comme vous pouvez le voir, c'est le hasard historique qui détermine si vous avez l'antériorité sur l'invention.

Maintenant, bien sûr, il y a une publication faite par Engelbart sur l'hypertexte, qu'ils vont produire au tribunal. Je ne pense pas que cela dise quoi que ce soit sur le fait d'avoir une connexion téléphonique sur l'ordinateur, cependant. Cela suffira-t-il ? On n'en sait rien. Ainsi, aller en justice pour faire invalider le brevet est une option.

À cause de la dépense, c'est souvent hors de question même si vous pouvez trouver une preuve indiscutable de réalisation antérieure qui serait suffisante pour faire invalider le brevet. En conséquence, un brevet invalide, c'est-à-dire un brevet qui n'aurait pas dû exister (mais en fait c'est le cas pour beaucoup d'entre eux) est une arme dangereuse. Si quelqu'un vous attaque avec un brevet invalide, cela peut vraiment vous causer beaucoup de problèmes. Vous pourriez les bluffer en leur montrant une réalisation antérieure et peut-être qu'ils vous laisseraient tranquille. Ça dépend si ce serait capable de les effrayer ou s'ils penseraient : « Bien, vous bluffez, nous pensons que vous ne pouvez pas vraiment vous permettre d'aller en justice, donc nous vous poursuivrons de toute façon. »

Vous pouvez quelquefois réussir à utiliser ces trois possibilités, mais souvent ce n'est pas le cas. Alors vous devez affronter brevet après brevet après brevet. Chaque fois, vous pouvez être en mesure d'utiliser une des trois possibilités, mais alors il y a un autre brevet puis un autre et un autre. C'est comme traverser un champ de mines. Chaque pas que vous faites, chaque décision de conception, ne tombera probablement pas sur un brevet ; vous pouvez alors avancer de quelques pas et il n'y aura probablement pas d'explosion. Mais la probabilité que vous avez de traverser le champ de mines pour développer le programme que vous voulez sans marcher sur un brevet s'amenuisera à mesure que le programme grossit.

Les gens me disent souvent : « Bon, il y a des brevets dans d'autres domaines, pourquoi le logiciel devrait-il en être exempté ? » Remarquez la bizarre supposition qui dit que, d'une manière ou d'une autre, nous sommes tous censés souffrir du système de brevets. C'est comme de dire : « Certaines personnes ont le cancer. Pourquoi ne l'auriez-vous pas ? » De mon point de vue, c'est une bonne chose que quelqu'un n'ait pas le cancer. Mais il y a derrière cela une question moins partiale, une question importante : « Le logiciel est-il différent des autres spécialités ? La politique des brevets devrait-elle être différente pour différentes spécialités ? Si oui, pourquoi ? »

Permettez-moi de répondre à cette question. Les brevets affectent les diverses spécialités différemment car dans ces diverses spécialités le rapport des brevets aux produits est différent.

D'un côté nous avons des produits pharmaceutiques où une formule chimique donnée est brevetée et donc le brevet ne couvre qu'un seul produit. Un autre produit ne serait pas couvert par le brevet existant. S'il devait y avoir un brevet pour ce nouveau produit, le détenteur du brevet serait celui qui l'a développé.

Cela cadre avec la notion naïve que, dans le système de brevets que nous avons, si vous développez un nouveau produit, vous obtiendrez « Le Brevet » – la notion qu'il y a un brevet par produit et qu'il couvre l'idée de ce produit. Dans certaines spécialités, c'est presque vrai. Dans d'autres, comme le logiciel, on en est loin. C'est parce que les paquets logiciels sont habituellement très gros. Ils utilisent des combinaisons originales de nombreuses idées différentes. Si le programme est nouveau, pas seulement la copie d'un autre, alors il est probable qu'il utilise une combinaison différente d'idées, associées, bien sûr, à du code nouvellement écrit, parce qu'on ne peut pas lancer comme ça des idées et comme par magie les voir fonctionner. Il faut toutes les implémenter. Vous devrez toutes les mettre en œuvre dans cette combinaison. Il en résulte qu'au cours de l'écriture d'un programme, vous utilisez beaucoup d'idées différentes dont n'importe laquelle pourrait être brevetée par quelqu'un. La combinaison de deux idées pourrait être brevetée par quelqu'un. Il pourrait y avoir plusieurs façons différentes de décrire une idée qui pourraient être brevetées par diverses personnes. Donc il y a probablement des milliers de choses – des milliers de points de vulnérabilité dans votre programme – qui pourraient être déjà brevetées par quelqu'un d'autre. C'est pourquoi les brevets logiciels tendent à empêcher le progrès du logiciel – le travail de développement logiciel.

S'il y avait un brevet par produit, alors ces brevets n'empêcheraient pas le développement de produits car, si vous développez un nouveau produit, il n'est pas déjà breveté par quelqu'un d'autre. Mais quand un produit correspond à l'association de beaucoup d'idées différentes, il est très probable que votre nouveau produit soit déjà breveté par quelqu'un d'autre. En fait, il y a une étude économique qui montre que d'imposer un système de brevets à une spécialité où l'innovation est incrémentale peut retarder le progrès. Les partisans des brevets logiciels disent : « Oui, il peut y avoir des problèmes, mais le plus important, c'est que les brevets doivent promouvoir l'innovation, et c'est si important que peu importe les problèmes qu'ils causent. » Bien sûr, ils ne disent pas ça très fort car c'est ridicule, mais implicitement ils veulent vous faire croire que, tant que les brevets promeuvent le progrès, cela surpasse tous les coûts. Mais en fait, il n'y a aucune raison de croire que les brevets participent au progrès. Nous avons maintenant un modèle qui montre précisément comment les brevets peuvent retarder le progrès. Le cas où ce modèle peut s'appliquer correspond très bien au domaine du logiciel : l'innovation incrémentale.

Pourquoi le logiciel est-il à cette extrémité du spectre ? C'est parce que dans le logiciel nous développons des objets mathématiques idéalisés. Vous pouvez bâtir un château compliqué et le faire reposer sur une ligne ténue et il restera debout car il ne pèse rien. Dans d'autres spécialités, les gens doivent composer avec la perversité de la matière – des objets physiques. La matière fait ce qu'elle doit faire. Vous pouvez essayer de la modéliser et si son comportement réel ne s'ajuste pas au modèle, alors c'est dur pour vous, car votre défi est de réaliser des objets physiques qui fonctionnent vraiment.

Si je veux mettre une condition if dans une boucle while, je n'ai pas à me soucier de savoir si if oscillera à une certaine fréquence, frottera contre while et si finalement les deux se briseront. Je n'ai pas à me soucier de savoir si elle oscillera à une haute fréquence particulière et induira un signal dans la valeur d'une autre variable. Je n'ai pas besoin de savoir combien de courant la condition if consommera et si elle peut dissiper la chaleur à l'intérieur de la boucle while ; ou s'il y aura une chute de tension dans la boucle while qui fera que la condition if ne fonctionnera pas. Si j'exécute ce programme dans un environnement d'eau salée, je n'ai pas à avoir peur que l'eau salée s'infiltre entre if et while et provoque une corrosion. Quand j'appelle une variable 20 fois, je n'ai pas à avoir peur d'excéder sa limite de sortance [fan-out]. Quand j'appelle cette variable, je n'ai pas besoin de me soucier de sa capacitance ni de savoir si elle a eu suffisamment de temps pour charger sa valeur. Quand j'écris un programme, je n'ai pas à me soucier de savoir comment je vais assembler physiquement chaque copie et si j'ai accès à l'intérieur de la boucle while pour y introduire cette condition if. Je n'ai pas à me soucier de la manière de démonter if pour la remplacer au cas où elle casserait.

Il y a tant de problèmes dont nous n'avons pas à nous soucier dans le logiciel ! Cela rend le développement logiciel fondamentalement plus facile. Il est beaucoup plus facile d'écrire un programme que de concevoir un objet physique qui fonctionne. Cela peut sembler étrange car vous avez probablement entendu des gens dire combien il était difficile de concevoir un logiciel, quel gros problème c'était, et décrire la manière dont ils allaient le résoudre. Ils ne parlent pas vraiment de la même chose que moi. Je compare des systèmes physiques et logiciels de même complexité, de même nombre d'éléments. Je dis qu'un système logiciel est bien plus facile à concevoir qu'un système physique. Mais l'intelligence des gens dans ces divers domaines est la même, alors que faisons-nous quand nous sommes confrontés à un domaine facile ? Nous allons encore plus loin ! Nous poussons nos capacités à leurs limites. Si des systèmes de même taille sont faciles à concevoir, faisons alors des systèmes dix fois plus gros, alors ce sera difficile ! C'est ce que nous faisons ! Nous faisons des systèmes logiciels qui sont bien plus grands, en termes de nombre d'éléments, que les systèmes physiques. Un système physique dont la conception recèle un million d'éléments différents est un mégaprojet. Un programme d'ordinateur dont la conception recèle un million d'éléments fait peut-être 300 000 lignes ; quelques personnes écriront cela en deux ans. Ce n'est pas un programme particulièrement imposant. Je pense que GNU Emacs a maintenant quelques millions d'éléments. Il a un million de lignes de code. C'est un projet réalisé pour l'essentiel sans financement, par des personnes travaillant surtout pendant leur temps libre.

Il y a une autre grosse source d'économie. Si vous avez conçu un produit matériel, ce que vous devez faire ensuite est de concevoir l'usine pour le fabriquer. Construire cette usine peut coûter des millions ou des dizaines de millions là où la copie du programme ne coûte que de taper copy. La même commande copy copiera n'importe quel programme. Vous voulez des copies sur CD ? Très bien. Vous gravez un CD master et vous l'envoyez à une usine de gravage de CD. Ils utiliseront le même équipement qui copiera n'importe quel contenu sur un CD. Vous n'avez pas besoin de bâtir une usine pour fabriquer ce produit. Il y a une énorme simplification et une énorme réduction des coûts. Prenons par exemple un constructeur automobile : il dépensera 50 millions de dollars pour bâtir l'usine, pour fabriquer un nouveau modèle de voiture, pour engager des avocats qui s'occuperont des négociations sur les licences de brevets. Ils pourraient même faire face à un procès s'ils le voulaient. Concevoir un programme de même complexité peut coûter 50 000 ou 100 000 dollars. En comparaison, le traiter avec le système de brevets a un coût monumental. En fait, concevoir un programme de la même complexité que la conception mécanique d'une voiture prend probablement un mois. Combien d'éléments contient une voiture qui n'a pas d'ordinateur ? [1]. Il n'y en a pas tant que ça. Cela ne veut pas dire qu'il soit facile de concevoir une bonne voiture, mais juste qu'elle ne contient pas tant que ça d'éléments différents.

Le logiciel est vraiment différent des autres spécialités car nous travaillons sur des objets mathématiques dont la conception est bien, bien plus facile, ce qui a pour résultat que nous faisons des systèmes qui sont bien, bien plus grands, et ceci avec seulement quelques personnes. Il en résulte qu'au lieu d'avoir quelque chose d'approchant un brevet par produit, nous sommes dans un système où un seul produit met en jeu une multitude d'idées qui pourraient déjà être brevetées.

La meilleure façon de l'expliquer est par analogie avec les symphonies. Une symphonie est aussi une œuvre longue ; elle contient beaucoup de notes, et elle utilise probablement beaucoup d'idées musicales. Imaginez si, au XVIIIe siècle, les gouvernements d'Europe avaient décidé de promouvoir la musique symphonique en établissant un Office européen des brevets musicaux qui aurait octroyé un brevet pour n'importe quelle idée musicale qui aurait pu se décliner en mots. Imaginez-vous alors aux environs de 1800, vous êtes Beethoven et vous voulez écrire une symphonie. Vous trouverez alors qu'écrire votre symphonie de sorte qu'elle ne viole pas de brevet va être plus difficile que d'écrire une bonne symphonie. Quand vous vous en plaindrez, les détenteurs de brevets vous diront : « Ah Beethoven, vous rouspétez car vous n'avez pas d'idées personnelles. Tout ce que vous voulez, c'est piquer nos inventions. » Beethoven avait beaucoup de nouvelles idées musicales mais il a dû utiliser beaucoup d'idées existantes pour faire une musique reconnaissable, pour faire de la musique que les auditeurs puissent aimer, et qu'ils reconnaissent comme de la musique. Personne n'est assez génial pour réinventer la musique et faire quelque chose que les gens voudraient écouter. Pierre Boulez disait qu'il essaierait de le faire, mais qui écoute du Boulez ?

Personne n'est assez génial pour réinventer l'informatique totalement. S'il le faisait, il ferait quelque chose que les utilisateurs trouveraient si étrange qu'ils ne voudraient pas l'utiliser. Si vous regardez un logiciel de traitement de texte aujourd'hui, vous trouverez, je pense, des centaines de fonctionnalités différentes. Si vous développez un joli traitement de texte innovant, cela signifie qu'il y a de nouvelles idées dedans, mais faut qu'il y ait aussi des centaines d'idées anciennes. Si vous n'avez pas le droit de les utiliser, vous ne pouvez pas faire de traitement de texte innovant.

Il y a tant de travail de développement logiciel que nous n'avons pas besoin de système artificiel pour favoriser l'éclosion de nouvelles idées. Il y a juste des gens qui écrivent des logiciels et qui auront de nouvelles idées. Si vous voulez écrire un programme et que vous voulez qu'il soit bon, alors des idées vous viendront et vous trouverez un moyen de les utiliser. Ce qui se passait autrefois – car j'étais dans le domaine logiciel avant qu'il y ait des brevets logiciels – c'était que la plupart des développeurs publiaient toute nouvelle idée qu'ils jugeaient importante, dont ils pensaient qu'elle leur apporterait reconnaissance et respect. Les idées mineures ou pas assez importantes n'étaient pas publiées car cela aurait été stupide. Le système de brevets est censé encourager la divulgation des idées. Mais en fait, autrefois, personne ne gardait les idées secrètes. On gardait le code secret, c'est vrai. Le code, après tout, représentait la majeure partie du travail. On gardait le code secret et on publiait les idées, pour que les salariés en aient le crédit et soient satisfaits. Depuis l'apparition des brevets logiciels, on garde toujours le code secret mais on prend des brevets sur les idées ; en fait, rien de pertinent n'a été fait pour encourager leur divulgation. Les mêmes choses sont gardées secrètes maintenant qu'auparavant, mais les idées qui étaient publiées de sorte que l'on puisse les utiliser sont maintenant brevetées et hors d'atteinte pendant 20 ans.

Que peut faire un pays pour changer cela ? Comment doit-on modifier les règles pour résoudre ce problème ? On peut s'y attaquer à deux niveaux. Le premier est l'endroit où sont demandés et accordés les brevets, l'office des brevets. Le second est le champ d'application des brevets, c'est-à-dire la question de ce que peut couvrir un brevet.

Changer les critères de délivrance des brevets, ou simplement conserver de bons critères, peut fonctionner dans un pays qui n'a pas autorisé les brevets logiciels auparavant, par exemple dans la plus grande partie de l'Europe. Se contenter de renforcer nettement les règles de l'Office européen des brevets qui disent que le logiciel n'est pas brevetable, ce serait une bonne solution pour l'Europe. L'Europe est en train d'examiner une directive sur les brevets logiciels. Je suppose que la directive est peut-être plus étendue que cela mais l'une de ses implications importantes concerne les brevets logiciels. Modifier simplement la directive pour dire que les idées logicielles ne peuvent pas être brevetables préservera une grande partie de l'Europe de ce problème, exception faite de quelques pays qui peuvent avoir importé ce problème de leur côté. Malheureusement, l'un d'eux est le Royaume-Uni. Malheureusement pour vous.

Cette approche ne fonctionnerait pas aux États-Unis, parce que les États-Unis ont déjà un grand nombre de brevets logiciels et que tout changement dans les critères de délivrance des brevets n'éliminera pas les brevets existants [2]. En fait ces brevets ne sont pas officiellement étiquetés comme brevets logiciels. Je dis brevets logiciels mais qu'est-ce que je veux vraiment dire ? Des brevets qui peuvent potentiellement s'appliquer aux logiciels ; des brevets qui pourraient potentiellement vous faire poursuivre en justice pour avoir écrit un logiciel. L'office des brevets ne les classe pas en brevets logiciels et autres brevets. Donc, il est concevable que tout brevet pourrait vous amener devant le tribunal pour avoir écrit du logiciel s'il pouvait s'appliquer à un logiciel. Aussi, aux États-Unis, la solution passerait par un changement des critères d'applicabilité, du champ d'application des brevets. On devrait dire qu'une pure mise en œuvre logicielle exécutée sur un ordinateur universel, qui n'enfreint pas lui-même de brevet, n'est pas couverte par un brevet et ne peut entraîner de poursuites. C'est l'autre type de solution.

Le premier type de solution, la solution qui opère sur les types de brevets qui sont valides est une bonne solution à utiliser pour l'Europe.

Quand les États-Unis ont commencé à avoir des brevets logiciels, il n'y a pas eu de débat politique. En fait, personne ne l'a remarqué. Même les gens travaillant dans le logiciel ne l'ont pas remarqué, pour la plupart. Il y a eu une décision de la Cour suprême en 1981 qui traitait d'un brevet sur un procédé de vulcanisation du caoutchouc. Le jugement disait que le fait que l'appareillage comprenait un ordinateur et un programme comme partie intégrante du procédé de vulcanisation ne le rendait pas non brevetable. L'année suivante, la Cour d'appel spécialisée dans les brevets inversa les qualificatifs : elle dit que le fait qu'il comprenait un ordinateur et un programme le rendait brevetable. Le fait qu'il y ait un ordinateur et un programme dans n'importe quoi le rendait brevetable. C'est pourquoi les États-Unis ont commencé à avoir des brevets sur les procédures d'entreprise [business procedures]. C'est parce que les procédures d'entreprise étaient exécutées sur ordinateur qu'elles étaient brevetables. Donc, cette décision a été rendue et je pense que le brevet sur le recalcul en ordre naturel a été l'un des premier, ou peut-être le premier. Pendant les années 1980, nous ne savions pas cela.

C'est aux environs de 1990 qu'aux États-Unis les développeurs ont pris conscience du danger que les brevets logiciels représentaient pour eux. J'ai donc vu comment fonctionnait l'informatique avant et après, et je n'ai pas vu d'accélération particulière après 1990. Aux États-Unis il n'y a pas eu de débat politique, par contre un débat important a eu lieu en Europe. Il y a plusieurs années, des pressions ont été exercées pour amender le traité de Munich qui avait mis en place l'Office européen des brevets. Ce traité a une clause disant que le logiciel n'est pas brevetable. Ces pressions visaient à l'amender pour autoriser les brevets logiciels. Mais la communauté s'en aperçut. Ce furent en fait les développeurs et les utilisateurs de logiciel libres qui prirent la tête de l'opposition.

Nous ne sommes pas les seuls que les brevets logiciels menacent. Tous les développeurs de logiciels sont menacés, et même les utilisateurs. Par exemple, Paul Heckel, quand Apple n'avait pas très peur de ses menaces, menaça de commencer à poursuivre les clients d'Apple. Alors Apple eut très peur. Ils ont estimé qu'ils ne pouvaient pas se permettre de voir leurs clients poursuivis de cette façon, même si en fin de compte ils devaient gagner. Donc les utilisateurs peuvent être poursuivis aussi, soit comme moyen d'attaquer un développeur, soit comme moyen de lui extorquer de l'argent, soit pour semer la pagaille.

Tous les développeurs et les utilisateurs de logiciels sont vulnérables. Mais ce fut la communauté du logiciel libre en Europe qui prit la tête de l'opposition et l'organisa. En fait, par deux fois maintenant, les pays qui dirigent l'Office européen des brevets ont voté pour ne pas amender le traité. Alors la Commission européenne s'en mêla ; les Directions générales étaient divisées sur ce problème.

Celle dont le travail est de promouvoir le logiciel est contre les brevets logiciels, semble-t-il, mais elle n'est pas en charge de ce problème. C'est la Direction générale du marché intérieur et des services qui en est chargée, et elle est dirigée par une personne qui est en faveur des brevets logiciels. Ils ont essentiellement ignoré l'opinion publique qui s'était exprimée, et proposé une directive qui autorise les brevets logiciels [3]. Le gouvernement français a déjà dit qu'il était contre. Des gens qui travaillent dans divers autres gouvernements en Europe s'opposent aux brevets logiciels et il est vital de commencer à faire la même chose ici.

Selon Hartmut Pilch, qui est un des leaders dans la bataille européenne contre les brevets logiciels, l'élan principal provient de l'Office britannique des brevets. Ce dernier a tout simplement un parti pris en faveur des brevets logiciels. Il a fait une consultation publique et la plupart des réponses y étaient opposées, et sorti ensuite un rapport disant que les gens semblaient en être satisfaits, ignorant complètement les réponses. Voyez-vous, la communauté du logiciel libre a dit aux gens : « Merci de leur envoyer votre réponse et, s'il vous plaît, envoyez-la nous également, ainsi nous la publierons. » Ils ont donc publié ces réponses, qui étaient généralement opposées aux brevets logiciels. Vous n'auriez jamais pu deviner que le rapport publié par l'Office britannique des brevets en était tiré.

Ils (l'Office britannique des brevets et des marques) utilisent le terme « effet technique », mais le sens de ce terme peut être considérablement élargi. On est censé en conclure qu'une idée de programme est brevetable uniquement si elle se rapporte étroitement à des activités physiques spécifiques. Si cette l'interprétation était la bonne, cela résoudrait une grande partie du problème. Si les seules idées logicielles qui pouvaient être brevetées étaient celles qui sont vraiment associées à une technique particulière, un résultat physique spécifique que vous auriez pu breveter si vous n'aviez pas utilisé de programme, ce serait OK. Le problème, c'est que vous pouvez élargir le sens de ce terme. Vous pouvez décrire le résultat que vous obtenez en exécutant un programme comme résultat physique. En quoi ce résultat physique diffère-t-il de tout autre ? Eh bien, c'est le résultat de ce calcul. Le résultat, c'est que l'Office britannique des brevets propose quelque chose qui semble capable de résoudre presque tout le problème alors qu'en fait il donne carte blanche pour breveter à peu près tout.

Des gens du même ministère sont également impliqués dans le problème du droit d'auteur, qui n'a vraiment rien à voir avec les brevets logiciels excepté qu'il est traité par les mêmes personnes. Il s'agit de l'interprétation d'une récente directive européenne sur le copyright, une loi horrible semblable à la Digital Millennium Copyright Act aux États-Unisc. Mais les pays ont une certaine latitude pour décider comment la transposer. Le Royaume-Uni propose le moyen le plus draconien possible de le faire. Vous pourriez grandement réduire son pouvoir de nuisance en la transposant correctement. Le Royaume-Uni veut maximiser l'effet tyrannique de cette directive. Il semble qu'un certain groupe, le Ministère du commerce et de l'industrie, ait besoin d'être recadré. Il est nécessaire de poser des limites à son activité, de l'empêcher de créer de nouvelles formes de pouvoir.

Les brevets logiciels enferment chaque développeur et chaque utilisateur de logiciel dans une nouvelle forme de bureaucratie. Si les entreprises qui utilisent l'informatique réalisaient tous les ennuis que cela peut leur causer, elles partiraient en guerre et je suis sûr qu'elles pourraient l'arrêter. Les entreprises n'aiment pas être enfermées dans la bureaucratie.

Quelquefois, bien sûr, la bureaucratie sert une cause importante. Il y a des secteurs où nous souhaitons que le gouvernement britannique contrôle certaines entreprises de plus près par la bureaucratie, par exemple lorsqu'il s'agit de l'importation d'animaux [4]. Mais dans certains cas, lorsqu'elle n'a d'autre but que de créer des monopoles artificiels pour que quelqu'un puisse interférer dans le développement logiciel, extorquer de l'argent aux développeurs et aux utilisateurs, alors nous devons la rejeter.

Nous devons faire prendre conscience aux dirigeants d'entreprises de ce que peuvent leur faire les brevets logiciels. Obtenez leur soutien en combattant les brevets logiciels en Europe.

La bataille n'est pas terminée. Elle peut encore être gagnée.

Notes

  1. Il y a approximativement 300 à 400 pièces uniques dans une transmission automatique et la transmission est généralement le composant le plus compliqué d'une voiture. Concevoir une transmission peut prendre de six mois à un an et cela peut même être encore plus long de la faire construire et fonctionner. Cependant, un programme avec 500 à 600 parties fonctionnelles a environ 200 à 300 lignes de code et cela ne prendrait à un bon programmeur qu'un jour à une semaine pour l'écrire, le tester et le déboguer. 
  2. Je dis « brevets logiciels » mais qu'est-ce que je veux réellement dire ? L'Office américain des brevets ne sépare pas officiellement les brevets logiciels des autres brevets. Donc en fait, tout brevet pourrait vous valoir des poursuites pour avoir écrit du logiciel s'il pouvait s'appliquer à un logiciel. Les brevets logiciels sont des brevets qui peuvent s'appliquer potentiellement à du logiciel, des brevets qui peuvent potentiellement vous valoir des poursuites pour avoir écrit du logiciel. 
  3. Le 6 juillet 2005, le Parlement européen a rejeté la directive sur les brevets logiciels par 648 voix sur 680. Cependant, nous ne devons pas oublier le problème des brevets logiciels car ceux qui avaient fait pression pour les autoriser essaient de ressusciter la directive qui a été rejetée récemment. Nous devons aussi nous assurer que l'Office européen des brevets, ainsi que les divers offices nationaux des différents pays européens, arrêtent d'accorder des brevets pour des logiciels intégrés dans d'autres sortes d'inventions. 
  4. Pour limiter la propagation de la fièvre aphteuse. 

Cet essai est publié dans Free Software, Free Society: The Selected Essays of Richard M. Stallman.


Notes de relecture
  1. Recalcul : ensemble des calculs effectués par le tableur sur une feuille de calcul au cours d'une opération. 
  2. TECO : Text Editor and COrrector, éditeur de texte développé au MIT dans les années 60. 
  3. DMCA : loi sur le copyright du millénaire numérique. 

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