Eben Moglen - Discours pour le Harvard Journal of Law and Technology
23 Février 2004 - Cambridge, Massachusetts, USA.
Eben Moglen est professeur de droit et d'histoire légale à la Columbia Law School (université de droit de Columbia), et Conseiller Général pour la Fondation pour le logiciel Libre.
Merci. C'est un grand plaisir d'être ici. Je voudrais remercier le Journal of Law and Technology et Jonathan Zittrain de leurs efforts conjoints pour ce parfait accueil. C'est vrai que je me sens quelque peu dépassé à la perspective d'essayer de parler pour une durée substantielle d'un procès qui n'avance pas vraiment. Je vais cependant mentionner le procès SCO de temps en temps dans mes remarques.
M. McBride, quand il était ici, à eu l'amabilité de me mentionner une ou deux fois, et je vais lui retourner cette faveur. J'espère que vous remarquerez, pour ceux d'entre vous qui ont suivi cette conversation, que je suis prompt à répondre à ses remarques, bien que je ne pense pas que le faire sous cette forme pourrait mener, comme Jonathan le suggère, à une soirée particulièrement intéressante intellectuellement parlant.
Le logiciel libre, vous savez, j'en suis sûr, que je ne l'ai pas inventé, qu'il est « free as in freedom, not free as in beer » 1. Un desprincipaux problèmes de la conversation que nous avons eu au sujet de ce procès avec votre série d'invités distingués cette année est qu'au moins jusqu'ici, il a apparemment été suggéré que le but de ceux d'entre nous qui croient dans le mouvement pour le logiciel libre serait principalement d'empêcher des personnes de dégager un profit dans l'industrie informatique.
Il est parfois suggéré que cela résulte d'une antipathie sauvage envers l'idée d'un bénéfice économique ou une antipathie particulière envers l'idée que les personnes devraient avoir des encouragements pour faire ce qu'ils font. Je m'autorise au passage à préciser que nous croyons fortement à la valeur des encouragements, bien que nous abordons ce problème des encouragements d'une manière légèrement différente de celle de M. McBride. Mais au final ce n'est pas, et nous devons débuter par là, au final il ne s'agit pas de rendre les chose gratuites. Il s'agit de rendre les choses libres.
Le but du mouvement pour le logiciel libre est de rendre les personnes capables de comprendre, d'apprendre, d'améliorer, d'adapter et de partager la technologie qui domine de plus en plus toute vie humaine.
La croyance fondamentale dans l'équité ici présente n'est pas qu'il est équitable que les choses soient libres. C'est qu'il est équitable que nous devrions être libres et que nos pensées devraient être libres, que nous devrions être capables d'en savoir le plus possible à propos du monde dans lequel nous vivons, et que nous devrions être le moins possible prisonnier du savoir d'autre personnes, au-delà de la satisfaction de notre propre compréhension et initiative.
L'idée repose sur l'intense désir de mon cher ami et collègue, Richard Stallman, commençant au début des années 80, à mettre à jour un monde dans lequel tous les logiciels informatiques nécessaires à quiconque pour faire quoi que ce soit seraient disponibles selon des termes permettant le libre accès aux savoirs que ces logiciels contiennent et l'opportunité de créer librement des connaissances supplémentaires et d'améliorer librement la technologie existante par sa modification et son partage.
C'est un désir pour une évolution libre des connaissances technologiques. Un procédé d'avancée par la modification non bloquée par des principes qui interdisent l'amélioration, l'accès et le partage. Si vous y réfléchissez, cela sonne plutôt comme un engagement pour encourager la diffusion des sciences en promouvant l'accès à la connaissance.
Succinctement, l'idée du mouvement pour le logiciel libre n'est ni hostile, ni opposée d'une quelconque façon, à l'ambition du XVIIIème siècle de l'amélioration de la société et de l'être humain par l'accès à la connaissance.
Les clauses sur les copyrights dans la Section 8 de l'Article 1 sont l'un des nombreux moyens grâce auxquels nos parents fondateurs, plutôt moins réalistes qu'on ne les dépeint habituellement, ont participé à la grande croyance du XVIIIème siècle dans la perfectibilité du monde et de la vie humaine.
Ces clauses sur les copyrights sont un cadre légal particulier de l'idée de perfectibilité par l'accès et le partage du savoir. Cependant, nous, les héritiers de cette promesse au XXIème siècle, vivons dans un monde dans lequel on peut douter du fait que les principes de propriété, fortement appliqués, avec leur inévitable corollaire d'exclusion — cela vient de moi, vous ne pouvez pas l'avoir tant que vous ne me payerez pas — que les principes de propriété ont contribué au but de perfectibilité de la vie humaine et de la société basée autour de l'accès au savoir.
Notre position a été depuis vingt ans que, dans la mesure où les lois sur le copyright encouragent la diffusion des sciences, ils sont bons. Et que dans la mesure où ils découragent la diffusion des sciences, ils pourraient être améliorés.
Nous les avons améliorés, pardonnez-moi de nous en attribuer le crédit, nous les avons améliorés et de façon substantielle, non pas en niant aucune des lois existantes sur le copyright. Au contraire, nous avons été assez scrupuleux à ce sujet.
Une des choses qui m'amusent dans la rhétorique qui est utilisée en ce moment, est à quel point je me semble peu catholique quand je considère mes activités en semaine en tant qu'avocat.
Bien que pas forcément bien accueilli à Los Angeles, je me retrouve en train de me comporter exactement de la même façon qu'un grand nombre d'avocats à Los Angeles. Je veux que les copyrights de mes clients soient respectés, et je passe une relativement large partie de mon temps à essayer difficilement de faire jouer les gens selon les règles constituant le Copyright Act que je suis supposé être si occupé à essayer de détruire.
Le logiciel libre est une tentative d'utilisation des principes du XVIIIème siècle d'encouragement de la diffusion du savoir afin de transformer l'environnement technique des êtres humains. Ainsi que Jonathan le dit, mon opinion personnelle à ce sujet est que les premiers débuts de notre expérience ont plutôt bien marché.
C'est à cause de ce succès qu'il y a maintenant un retour de flamme contre lui, et l'un des petits éléments de ce retour est la controverse secouant actuellement le monde, personnifiée par l'affaire SCO contre IBM, qui apparemment est supposée devenir bientôt, selon ce que M. McBride a dit lorsqu'il était ici, SCO contre quelque chose appelé la communauté Linux.
Je ne pense pas que ce soit ce qui se passe réellement, mais c'est certainement ce que M. McBride est venu dire ici.
Donc je ferais mieux de parler un moment à propos de notre vision de la situation que M. McBride décrit comme étant un grand test déterminant si les produits libres sont en train d'une manière ou d'une autre de tuer les encouragements de la production sur Internet.
Le logiciel libre, dont le système d'exploitation appelé Linux est un exemple très important parmi des milliers, le logiciel libre est la plus grande bibliothèque de références techniques sur la planète Terre, pour le moment.
La raison pour laquelle je dis cela est que le logiciel libre est la seule collection d'informations fixée en une forme tangible, à travers laquelle n'importe qui, de n'importe où, peut évoluer de la naïveté à la pointe de l'avancée dans un grand sujet technique — ce que l'on peut faire faire à un ordinateur — uniquement en consultant du matériel librement disponible pour adaptation et réutilisation, de n'importe quelle façon souhaitée.
Nous rendons possible l'apprentissage partout sur la terre en autorisant les gens à expérimenter, non avec des jouets, mais réellement avec les moyens actuels grâce auxquels tout le bon boulot est réalisé.
Dans ce but, nous sommes engagés dans la réalisation d'un système éducatif et d'un système d'amélioration du capital humain qui amène la promesse d'encourager la diffusion de nos sciences d'une manière qui contribue à la perfectibilité de l'être humain.
C'est ce que nous essayons de faire, et nous l'avons fait. Nous sommes, apparemment en train de faire quitter le marché à une entreprise appelée la Santa Cruz Operation [sic] - ou SCO Ltd. Ce n'était pas notre intention. C'est le résultat de quelque chose appelé le potentiel de destruction créatif du capitalisme, déjà identifié par Joseph Schumpeter. Nous faisons quelque chose mieux et à moindre coût que ce qui est actuellement réalisé par ces personnes utilisant l'argent des autres pour le faire. Ce résultat —fêté partout où l'on croit réellement au capitalisme— est que les entreprises existantes vont devoir changer leur mode opératoire ou quitter le marché. C'est généralement vu comme quelque chose de positif, associé aux énormes augmentations de l'assistance que le capitalisme fête à chaque opportunité en espérant que les quelques défauts que le capitalisme pourrait avoir seraient moins visibles une fois cet énorme bénéfice attentivement observé.
M. McBride ne veut pas quitter le marché. C'est compréhensible. M. Gates ne veut pas se retirer non plus. Mais ils sont tous les deux du mauvais côté d'un problème dans l'économie politique du XXIème siècle. Ils voient le logiciel en tant que produit. Pour rendre leur modèle économique efficace, le logiciel doit donc être une chose rare. Et cette rareté du logiciel produira un prix exploitable, qui sera inclus dans une rente économique, grâce à laquelle M. McBride a suggéré que quelqu'un pourra acheter une seconde maison.
M. McBride pensait que c'était les programmeurs qui seraient capables d'acheter une seconde maison mais les personnes qui en fait comprenne l'état actuel de l'industrie logicielle reconnaissent que les programmeurs n'achètent pas de maisons secondaires en ce moment. Je pense que M. McBride veut dire que les directeurs qui emploient les programmeurs et les hommes de la finance qui emploient les directeurs pour employer les programmeurs achèteront une seconde maison grâce au modèle le-logiciel-est-un-produit pour encore un certain temps.
Nous pensons que le logiciel n'est pas un produit, parce que nous ne croyons pas à l'exclusion de certaines personnes du logiciel. Nous pensons que le logiciel est une forme de savoir. L'International Business Machines Corporation (IBM), la Hewlett Packard Corporation, et un bon nombre d'autres organisations représentées ce soir physiquement ou dans l'esprit ont une autre théorie, qui est que le logiciel au XXIème siècle est un service, une forme de service public combiné au savoir de la façon de faire le meilleur usage de ce service, ce qui rend possible la croissance économique pour les entreprises des gens en général, de laquelle un surplus peut être utilisé pour payer les personnes qui vous aident à produire ce surplus, en faisant le meilleur usage possible du service public.
Je pense qu'il serait utile d'indiquer, si vous le voulez bien, que l'endroit où nous sommes est un monde dans lequel, si je peux employer une métaphore, M. McBride et ses collègues — et je veux effectivement parler de ceux de Redmond, ainsi que de ceux en Utah — pensent que toutes les routes devraient être à péage. La possibilité d'aller d'un endroit à un autre est un produit. Achetez-le ou nous vous excluons de cette possibilité. D'autre personnes croient que les autoroutes devraient être des services publics. Faisons en sorte d'utiliser les autoroutes de la meilleure façon possible, de telle manière que tout le monde puisse en bénéficier — de la réduction des coûts des transports de marchandise et des coûts de mise à disposition de service — et de cette manière, il y aura de l'argent en abondance pour payer les ingénieurs du trafic et les gens qui réparent les nids de poule.
Nous croyons, pour la simple valeur que peut avoir notre vision sur l'économie du marché logiciel au XXIème siècle —après tout nous sommes les gens qui l'ont transformé— nous croyons que la conception de service public du logiciel reflète mieux l'actualité économique du XXIème siècle. Nous ne sommes pas surpris de voir que M. McBride perde le marché avec son autre modèle économique.
La réclamation de M. McBride est qu'il est en train de perdre le marché à cause de quelqu'un qui lui prend ce qui lui appartient. C'est un procès. Au vu de la situation cependant, les gens dont il croit qu'ils ont pris ce qui ne lui appartient en fait pas, ne sont pas nous. Sa théorie est que des personnes variées ont promis à AT&T à différents moments qu'ils feraient ou ne feraient pas différentes choses, que certaines de ces personnes ayant promis à AT&T il y a longtemps de faire ou de ne pas faire certaines choses n'ont pas tenu leur promesses, et qu'un programme informatique distribué sous licence libre, Linux, a bénéficié de la rupture de ces promesses.
Il est possible que M. McBride ait raison à ce propos comme il peut avoir tort. Nous ne connaissons pas le contenu précis de ces contrats, et nous ne savons même pas, comme M. McBride vous l'a précisé quand il était ici, qu'il est le bénéficiaire de ces contrats. Il est actuellement en litige essayant de prouver qu'il a ce qu'il se réclame de posséder — certains droits contractuels dont il affirme qu'ils lui ont été confiés par Novell. Je n'ai aucune opinion sur l'identité du possesseur de ces droits, et je souhaite bonne chance à M. McBride dans son litige sur cette question.
Mais ce que M. McBride a également revendiqué est que nos travaux créatifs sont d'une certaine manière couverts par ces conflits contractuels, couverts dans le sens où il a revendiqué, bien que jusqu'ici il n'ait pas agi en accord avec sa revendication, que les utilisateurs de logiciels libres lui sont obligés, à lui ou à sa compagnie, sur la base des revendications qui viennent de relations contractuelles entre AT&T, Sequent, IBM, et d'autres, sur une certaine période.
J'ai passé une longue et fatigante période à étudier si chaque pièce de l'histoire, comme M. McBride et ses collègues l'ont rapporté, pourrait mener à une revendication de copyright contre une tierce partie.
J'ai passé ce temps car il y aurait de nombreuses tierces parties dans le monde impliquées par les affirmations de problèmes de copyright mentionnés par M. McBride. J'ai démonté des exemples fantômes de ce qui était appelé travail dérivé mais n'étaient pas des travaux dérivés au sens légal, ou des revendications de copyright qui se sont révélés porter sur du code que personne ne possède et est présent dans le domaine public depuis des années, ou du code que M. McBride affirmait être chargé d'empêcher des personnes de l'utiliser, longtemps après qu'il ait délibérément donné à ces personnes précisément ce code sous promesse qu'ils puissent l'utiliser, le copier, le modifier et le distribuer de la façon qu'ils voudraient.
Et petit à petit, je me suis trouvé incapable de découvrir d'aucune manière comment l'entreprise de M. McBride pourrait faire des revendications contre des tierces parties, même ceux qui ont été en contrat privés avec AT&T ou leurs successeurs sur du code présent dans le système d'exploitation Unix, ni quoi que ce soit qui puisse les forcer à payer des dommages et intérêts ou les empêcher d'utiliser du logiciel libre.
C'est cela que nous appelons SCO, non pas un procès réellement basé sur des promesses échangées entre IBM et AT&T, mais une croyance mystérieuse que quelque part dans le monde des dizaines de milliers de personnes devraient arrêter d'utiliser du logiciel d'une valeur de millions de dollars dont nous avons rendu possible l'acquisition pour un coût marginal uniquement à cause de quelque agrément entre AT&T et quelqu'un d'autre de qui la société de M. McBride a repris les intérêts.
Je ne vois aucune substance dans cette revendication. Et je suis prêt, suivant votre recherche et votre questionnement hostile, à expliquer petit à petit pourquoi je pense que c'est vrai. Mais j'ai publié ces différentes investigations, et je ne veux pas les récapituler ici ce soir. Je pense que ce serait un gaspillage du temps que nous passons ensemble.
Sur www.gnu.org/philosophy/sco/, le tout en minuscule, vous trouverez les différents papiers que j'ai écrit ainsi que M. Stallman sur ces sujets, et dans lesquels j'espère que nous avons relevé en détail chaque point.
Mais il est difficile de résister à l'envie de parler de la Cour Suprême des États-Unis dans une salle de cours de la Harvard Law School. Donc, juste pour un moment, je veux m'engager dans une brève observation de ce procès avec vous.
M. McBride, quand il est venu ici, a eu beaucoup à dire à propos du cas appelé Eldred contre Ashcroft, dans lequel M. McBride a découvert que la Cour Suprême des États-Unis est parvenue à 7-2 contre le logiciel libre et en faveur du capitalisme [rires dans l'assistance]. Ce qui est bizarre est que le même jour où M. McBride se tenait ici et discutait de ce sujet avec vous, j'étais à Los Angeles pour discuter de la même chose avec quelqu'un appelé Kevin McBride, le frère de M. McBride et l'auteur du document duquel M. McBride parlait.
Kevin McBride avait l'avantage d'être avocat dans cette discussion, ce qui aide légèrement pour parler de la Cour Suprême des États-Unis. Mais ce n'était pas une aide tout à fait suffisante.
Le premier truc pour discuter d'affaires —je frémis de dire cela dans cette salle où j'ai enseigné à des élèves de première année en droit— le premier truc pour discuter d'affaires est de séparer le « holding » du dictat, un travail avec lequel des avocats du monde entier et chacun d'entre vous ont occupé de nombreux mois lugubres de septembre et d'octobre.
Les McBride, ensemble —j'ai parfois l'impression d'être dans une sorte de film de Quentin Tarantino avec eux [rires]— les McBride ont échoué à distinguer de manière adéquate le « holding » du dictat.
Je n'aime pas Eldred contre Ashcroft. Je pense que le jugement n'a pas été bien rendu. J'ai rempli une lettre dans cette affaire, amicus curiae, et j'ai aidé mon ami et collègue Larry Lessig dans la présentation des arguments principaux, qui n'a, malheureusement, pas gagné.
Bizarrement, et je vous expliquerai cela juste suffisamment pour vous le montrer, bizarrement, c'est la position que nous avons pris dans Eldred contre Ashcroft, si vous restez sur le « holding » plutôt que sur le dictat, qui serait favorable à la position actuellement exigée par M. McBride. Ce qui s'est passé dans Eldred contre Ashcroft, à l'opposé du cadre qu'il présente, est en fait mauvais pour l'argument que M. McBride a présenté, quel que soit le M. McBride en question. Mais il n'y ont pas réfléchi assez.
Laissez-moi vous expliquer pourquoi. L'énorme difficulté que SCO a avec le logiciel libre n'est pas leur attaque, mais que leur défense est inadéquate. Pour vous défendre dans une affaire dans laquelle vous êtes en infraction avec la liberté du logiciel libre, vous devez être prêt à répondre à un appel que j'effectue assez souvent avec mes collègues de la fondation qui sont présents ici ce soir. Cet appel téléphonique ressemble à cela : « M. Défenseur Potentiel, vous distribuez le travail de mon client placé sous copyright sans sa permission. Veuillez cessez. Et si vous voulez continuer à le distribuer, nous vous aiderons à retrouver vos droits de distribution qui ont cessé avec votre infraction, mais vous allez devoir le faire de la bonne façon ».
Au moment où je passe cet appel, l'avocat du défenseur potentiel a désormais un choix. Il peut coopérer avec nous ou nous combattre. Et s'il se rend en justice pour nous combattre, il aura un second choix devant lui. Nous dirons aux juges, « Monsieur le juge, M. le Défenseur a utilisé notre travail protégé par copyright, l'a copié, modifié et distribué sans notre permission. Merci de le faire cesser ».
Une des choses que le défenseur peut répondre est, « Vous avez raison. Je n'ai pas de licence ». Les défenseurs ne veulent en général pas dire cela car s'ils le font, ils perdent. Donc les défenseurs, quand ils imaginent ce qu'ils diront au tribunal, réalisent que ce qu'ils diront est,« Mais M. le juge, j'ai une licence. C'est ce document, la GNU GPL. General Public License ». À ce moment-là, comme je connais la licence assez bien, et que je sais de quelle manière elle est violée, je dirai, « Eh bien M. le juge, il avait cette licence mais a violé ses termes et selon la section 4 de cette licence, quand il a violé ses termes elle a cessé de fonctionner pour lui ».
Mais notez que pour survivre le premier instant dans un procès sur le logiciel libre, c'est le défenseur qui doit agiter la GPL. C'est son autorisation, sa pièce maîtresse pour un procès qui dure plus qu'une nanoseconde. Ceci, assez simplement, est ce qui explique la déclaration que vous avez entendue —M. McBride l'a exprimée ici il y a quelques semaines— que la GPL n'a jamais été attaquée en justice.
Pour tout ceux qui aiment dire que la GPL n'a jamais été attaquée en justice, je n'ai qu'une chose extrêmement simple a dire : ne me jetez pas la pierre. Je serais tout à fait heureux de le faire à n'importe quel moment. Ce sont les défenseurs qui n'ont pas voulu le faire. Et si pendant 10 ans, tout le monde a négligé l'opportunité de lancer une bataille légale, devinez quoi ? Ce n'est pas sans raison.
La GPL a réussi durant la dernière décade, parce que je m'en suis occupé, parce qu'elle marchait, pas parce qu'elle ne marchait pas ou était mise en doute. M. McBride et ses collègues font maintenant face à cette même difficulté, et la personne en face est IBM. Une grosse, riche et puissante compagnie qui n'a pas l'intention de lâcher le morceau.
Ils ont distribué le noyau du système d'exploitation appelé Linux. En fait, SCO l'a fait. Ils continuent de le faire pour leurs clients existants puisqu'ils ont une responsabilité contractuelle de fournir la maintenance.
Quand ils distribuent le programme appelé Linux, ils distribuent le travail de milliers de personnes, et ils le font sans licence, puisqu'ils ont détruit leur licence en essayant d'y rajouter des termes, en ajoutant des frais de licence supplémentaires en violation des sections 2 et 6 de la GPL.
Selon la section 4 de la GPL, quand elle est violée, ils ont perdu leur droit de le distribuer, et IBM a dit dans une contre-revendication dans son procès, « M. le Juge, ils distribuent notre travail placé sous copyright, et ils n'ont aucune permission, faites-les cesser ».
Si SCO avait été malin, ils auraient dit, « Mais votre Honneur, nous avons une licence. C'est la GNU GPL ». Maintenant pour des raisons que nous pourrions expliquer mais ce n'est pas nécessaire, ils n'ont pas voulu dire cela, peut-être parce que cela aurait posé problème aux autres revendications de leur procès, ou peut-être parce qu'ils avaient reçu un investissement de 10 millions de dollars de Microsoft, mais nous reparlerons de cela plus tard j'en suis sûr, pendant la phase des questions.
En tout cas, ils n'ont pas dit cela. Ce qu'ils ont répliqué est, « Mais M. le Juge, la GNU GPL est en violation avec la Constitution des États-Unis, la Copyright Law, la Export Control Law », et je commence à oublier s'ils ont ajouté ou non la charte des Nations Unies et les Droits de L'Homme. [rires]
Pour le moment, contentons-nous uniquement de la question de savoir si la GPL viole la Constitution des États-Unis. Je reviendrais sur Eldred contre Ashcroft plus tard.
Dans Eldred contre Ashcroft, 435 membres du Congrès et une centaine de sénateurs ont été achetés pour rendre le copyright éternel d'une manière fourbe. Cette manœuvre de corruption, qui bien sûr était parfaitement légale et s'est effectuée sous le nom d'une campagne de contribution, a permis d'amener au Congrès une extension de durée des copyrights.
En 1929, « Steamboat Willy » a pour la première fois montré au public une créature appelée Mickey Mouse. Les termes de droits d'auteur placé sous copyright étant à l'époque, quasiment comme aujourd'hui, de 75 ans, s'il n'y avait pas eu cette action au Congrès en 2004, Mickey Mouse aurait échappé au contrôle de son propriétaire, du moins sous la Copyright Law. Cela, bien évidemment, rendait nécessaire une réforme légale majeure pour empêcher l'échappée de Mickey Mouse dans le domaine public.
L'extension de durée de copyright rend aujourd'hui possible que, qu'un Sonny Bono percute un arbre en ski dans les 10 prochaines années ou non, de temps en temps le Congrès étendra la durée des copyrights un petit peu plus. Et ensuite, chaque fois que viendra le moment décisif, ils l'allongeront un peu plus. Et ainsi de suite. Rien ne pourra plus jamais s'échapper vers le domaine public, et Mickey Mouse encore moins.
Le professeur Lessig, Eric Eldred, moi-même et de nombreuses autres personnes aussi sensées aux États-Unis ont pensé que cela ne se conformait pas à la grande idée de perfectibilité de l'être humain par le partage de l'information. Nous avons douté qu'assurer petit à petit une propriété illimitée dans la durée était réellement une forme d'encouragement pour la diffusion de la science, et nous avons suggéré à la Cour Suprême sur cette base uniquement, que le Copyright Term Extension Act devrait être annulé. Nous avons été, comme l'a remarqué M. McBride, refoulés avec pertes et fracas.
Il s'avère qu'il n'existe rien de tel qu'une loi inconstitutionnelle sur les copyrights, si le Congrès l'a votée, et si elle observe la distinction entre l'expression et l'idée, ce que le Congrès indique comme garantie constitutionnelle que le copyright ne viole pas la liberté d'expression, et dans le cas où des droits d'« usage raisonnable » (fair use) sont maintenus de manière adéquate.
En bref, la conclusion de Eldred contre Ashcroft est que le Congrès peut faire les lois de copyright comme il le souhaite, et que toutes les licences issues de cette loi sur les copyrights prétendument constitutionnelle sont gardées de toute question constitutionnelle.
J'ai des nouvelles pour M. McBride. La loi sur les copyrights existante est constitutionnelle, et notre licence, qui observe scrupuleusement toutes les conditions que cette loi lui demande, a également la présomption d'être constitutionnelle. Uniquement dans un monde dans lequel nous aurions succédé dans l'affaire Eldred contre Ashcroft, dans lequel, si vous me permettez, il y aurait un devoir substantiel de revue des licences de copyright pour vérifier si oui ou non elles se conforment avec la forme de copyright nommée dans la Section 8 de l'Article 1, uniquement là M. McBride et ses amis pourraient se tenir dans un tribunal des États-Unis et affirmer qu'une licence de copyright est inconstitutionnelle.
Malheureusement pour M. McBride, en d'autre termes, nous avons perdu dans Eldred contre Ashcroft, et la revendication même qu'il défend a péri, ainsi que d'autres revendications beaucoup plus valables, au moins jusqu'au moment où la Cour Suprême change son verdict dans l'affaire Eldred contre Ashcroft.
M. McBride tente de se consoler de la rhétorique pro-capitaliste avec laquelle Justice Ginsberg a annoncé la décision de la Cour Suprême. Et, en tant qu'observateur également mécontent du verdict de Eldred contre Ashcroft, je lui souhaite bonne chance dans sa consolation, mais lui et moi étions dans le même camp sur cette affaire, même s'il ne le savait pas, et la question légale qu'il souhaite maintenant aborder a malheureusement échoué. Notez bien, même s'il était autorisé à présenter à la cour l'idée que les licences de copyright devraient être jugées pour leur adéquation avec la Constitution, nous vaincrions triomphalement.
Il n'y a aucune licence de copyright aux États-Unis aujourd'hui, j'affirme cela sans l'expliquer plus avant mais nous pouvons en parler si vous le souhaitez, il n'y a aucune licence de copyright aux États-Unis aujourd'hui qui colle mieux à l'idée de copyright de Thomas Jefferson ou même à la conception de copyright contenue dans la Section 8 de l'Article 1, que la nôtre. Car nous poursuivons une tentative de diffusion du savoir qui est déjà largement plus efficace à la diffusion du savoir que toutes les distributions logicielles propriétaires motivées par le profit conduites actuellement par les plus grands et mieux fondés monopoles du monde.
Mais, malheureusement pour nous tous, M. McBride ne nous amènera pas au stade nous autorisant à dire cela à la Cour Suprême des États-Unis, dans laquelle nous vaincrions glorieusement, car cette Cour Suprême des États-Unis a déjà décidé que les licences de copyright sont constitutionnelles pour peu que les membres du Congrès aient effectué une campagne de contribution, tenu le vote, et passé le statut-« chewing-gum » (malléable) résultant à la Maison Blanche pour recevoir le tampon obligatoire. Mais j'accueillerai volontiers M. McBride dans une campagne pour un copyright moins restrictif aux États-Unis, dès qu'il se sera rendu compte, légalement parlant, dans quel camp il se trouve. Malheureusement, comme vous le réalisez tous, nous ne pouvons pas retenir notre respiration en attendant que l'illumination ne frappe. Si seulement M. McBride suivait la Harvard Law School.
C'est suffisant, je pense, à propos de SCO, vraiment, bien que je sois enchanté de répondre à vos questions au moment venu à ce sujet. C'est en fait un procès sur les copyrights désert. Il ne contient aucune revendication sur les copyrights. Il y a certaines revendications sur des contrats passés entre IBM et SCO, et elles seront, au moment voulu, réglées par la cour, et j'attends avec un intérêt modéré leur conclusions. Ce n'est en aucun cas une menace pour le logiciel libre. Mais une sacrée nuisance certainement. Et je pense, malheureusement, continuer à passer une bonne partie de mon temps à éliminer cette nuisance, mais sans beaucoup de sentiment d'une menace planant sur les choses auquelles je tiens vraiment, dont tout ceci ne fait pas partie.
Donc à la place je voudrais vous parler sur l'actuel futur légal du logiciel libre, et non pas comme le voit M. McBride, un combat titanesque entre l'« American way of life » et ce que nous sommes supposés être. J'aimerais dire à propos de ce combat qu'il me semble familier. De plus en plus, j'écoute M. McBride et j'entends M. Ballmer, ainsi que peut-être vous aussi. C'est à dire que je considère maintenant SCO comme outil de presse du monopole de Microsoft, qui a des fonds plus importants et un problème à plus long terme avec ce que nous faisons.
Microsoft est une société très riche, et elle pourrait réussir sur le modèle économique de logiciel-en-tant-que-service-public au XXIème siècle. Mais malgré toute la profondeur d'esprit de M. Gates, l'idée de liberté de l'être humain n'est pas quelque chose qu'il enregistre facilement. Et l'idée de transformer son affaire en affaire de service, pour des raisons qui je pense, nous sont accessibles à tous, ne lui plaît pas. Donc, pour la survie du monopole de Microsoft, et je veux effectivement parler de survie, la théorie de M. McBride que nous sommes en train d'effectuer quelque chose d'horrible à l'« American way of life » doit prévaloir. Malheureusement pour Microsoft, ce ne sera pas, parce que ce que nous faisons actuellement est plus visible au monde que ce que sa vision de propagande ne prévoit. Nous devons à tout prix continuer notre travail, qui encourage la liberté du savoir et en particulier la liberté du savoir technique, et en faisant cela, nous devons surmonter le défis (qui ne sont pas SCO) que le monde dans lequel nous vivons nous présente, et donc je voudrais parler juste un petit peu plus de ceux-ci.
Le logiciel est, selon notre phraséologie, free, libre. C'est à dire que nous avons maintenant un ensemble de logiciels accessibles à n'importe qui sur terre, si robustes et si puissants dans leurs possibilités que nous sommes capables en quelques homme-mois de réaliser quoi que ce soit que n'importe qui souhaite faire faire à un ordinateur. Et bien sûr de nouvelles choses surgissent constamment que les gens ont envie de faire, et qu'ils font. Dans ce sens, et je le dis avec une énorme satisfaction, dans ce sens le mouvement pour le logiciel libre a pris place et est définitivement part du XXIème siècle. Mais il y a des défis pour le logiciel libre que nous devons remporter.
La loi sur les brevets, contrairement à celle sur les copyrights, contient certains aspects effrayants pour la liberté du savoir technique. Si la loi sur les copyrights présente une forme utilisable de la grande ambition du XVIIIème siècle de la perfectibilité de l'être humain, la loi sur les brevets ne le fait malheureusement pas. Ce n'est pas surprenant, les penseurs du XVIIIème siècle étaient également quelque peu sceptiques à propos de la loi sur les brevets. Ils s'interrogeaient à propos du statut de monopole et l'histoire de la justice anglaise leur faisait beaucoup s'inquiéter à ce sujet. La loi sur les brevets au XXIème siècle est un ramassis de nuisances. Cela ne pose aucune question. Et dans le monde de logiciel dans lequel nous nous trouvons, il y a certaines caractéristiques particulièrement malheureuses selon lesquelles cette loi fonctionne. Nous allons devoir travailler dur pour nous assurer que la portée légitime du brevet, qui existe, mais est restreinte, ne soit pas étendue par des administrateurs peu scrupuleux au cours du XXIème siècle pour couvrir la paternité d'idées principalement parce que ces idées sont exprimées en langage de programmation informatique plutôt que, par exemple, en anglais ou en termes mathématiques.
C'est du travail pour nous, et c'est un travail que de nombreux avocats intelligents sont en train de faire, mais ils le font partout dans le monde sur des licences variées et d'autres structures légales connectées au logiciel de manière inconsistante. Et l'inconsistance parmi les manières dont les avocats essayent de lutter contre les menaces posées au logiciel par les brevets et une difficulté sérieuse pour nous. Nous avons besoin de conduire un séminaire de haut-niveau dans les cinq prochaines années partout dans le monde sur les relations entre la brevetabilité et l'idée du logiciel libre, et rendre clair pour nous-mêmes quels termes de licence et manière de travailler minimise les risques posés par les brevets. Il y a ce que je caractériserais pour le moment comme une diversité de point de vue sur le sujet. Mais cette diversité devra être réduite un petit peu par une amélioration de notre façon de penser si nous voulons à la fin de cette décade achever ce que nous avons à faire en diminuant le volume de brevets inappropriés et leurs effets sur notre forme particulière d'amélioration du savoir humain.
Comme vous le savez, et comme j'ai passé un an à écrire un livre sur le sujet, il se passe de nombreuses autres choses en ce moment sur Internet au sujet de la propriété. La musique, les films et d'autres formes variées de culture sont mieux distribuées par des enfants que par des personnes payées pour le faire. Les artistes commencent à découvrir que s'ils autorisent des enfants à distribuer leurs œuvres d'une manière libre, ils s'en sortiront mieux que dans leur esclavage actuel dans lequel ils sont maintenus par les vautours de la culture, qui, c'est vrai, se font un paquet d'argent grâce à la musique, mais qui le font tellement primairement en gardant 94 cents de chaque dollar et en en rendant uniquement 6 aux musiciens, ce qui n'est pas très bon pour les musiciens.
Donc il y a beaucoup de bruit en ce moment sur Internet à propos de la propriété, et puisque je m'intéresse à d'autres choses que le logiciel libre, je m'intéresse à ce bruit. J'ai un parti-pris là-dessus également. Mais la chose importante pour la discussion que nous avons maintenant est que les propriétaires de la culture reconnaissent maintenant que s'ils vont devoir mettre en place leurs propres méthodes de distribution, une méthode de distribution dans laquelle la distribution est achetée et vendue et traitée comme un bien —et dans lequel vous ne pouvez distribuer si vous ne payez pas les droits pour le faire— s'ils ne peuvent mettre en place cette structure, ils sont fichus dans leur modèle économique. Et cela exige d'eux ce que je crois vraiment être comparable à une occupation militaire d'Internet. Ils doivent contrôler tous les nœuds d'Internet et s'assurer de chaque flux de bits qui transite à travers ces nœuds, avant qu'ils n'aillent ailleurs, que les droits de distribution n'aient pas été achetés ou vendus afin de laisser passer ce flux.
C'est précisément parce que le logiciel est libre, que les propriétaires de la culture ont besoin d'occuper le matériel d'Internet pour faire marcher leur modèle économique. Le logiciel libre, comme par exemple Freenet de Ian Clark, ou d'autres exemples de logiciels libres, qui s'occupe de partage de données pair-à-pair, ou simplement du logiciel libre comme TCP/IP qui est utilisé pour partager des données, présente d'insurmontables obstacles aux personnes qui veulent que chaque flux de bits porte en lui les authentifications de propriété et de distribution et veulent le faire aller uniquement aux endroits qui ont payé pour le recevoir. Le résultat est un mouvement croissant pour créer ce qui est réellement une mode à la Orwell nommée informatique de confiance, ce qui signifie des ordinateurs en lesquels les utilisateurs ne peuvent avoir confiance. Afin de continuer à avancer pour la libération du savoir dans notre société du XXIème siècle, nous devons empêcher l'informatique de confiance et ses variantes de constituer une occupation du matériel d'Internet dans le but d'empêcher ce matériel de faire fonctionner des logiciels libres qui partagent l'information librement avec les personnes désireuses de la partager. Remporter le défi posé par l'informatique de confiance est un problème légal difficile, plus difficile pour l'avocat dans sa gestion des licences et dans la mise en place de produits logiciels que le problème d'origine présenté par la libération de logiciel vers le libre en premier lieu. Ceci, plus que l'amélioration de la structure de distribution du logiciel libre comme nous la connaissons actuellement, est le problème que j'ai à l'esprit en ce moment.
Mais j'irai un peu plus loin avec vous pour discuter du problème qui se trouve derrière le problème du matériel libre. Nous vivons actuellement dans un monde dans lequel le matériel est bon marché et le logiciel gratuit, et si tout le matériel continue de marcher de la manière actuelle, notre problème majeur sera que la bande passante est maintenant traitée dans le monde comme un produit, plutôt qu'un service public. Et vous êtes en général autorisé à recevoir autant de bande passante que ce que vous pouvez en acheter. Donc dans le monde actuel, bien que le matériel est bon marché et que le logiciel est gratuit, il y a des difficultés majeures à la dissémination du savoir et à l'encouragement de la diffusion des sciences, parce que les gens sont trop pauvres pour payer la bande passante dont ils ont besoin pour apprendre.
Cela provient du fait que le spectre électromagnétique a été traité comme une propriété depuis le second quart du XXème siècle. Il a été dit que c'était techniquement nécessaire, dû à des problèmes techniques d'interférences qui ne sont plus d'actualité dans le monde actuel des appareils intelligents.L'unique problème majeur du logiciel libre au XXIème siècle est comment rendre le spectre électromagnétique à l'utilisation partagée plutôt qu'à l'utilisation par appropriation. Ici encore, comme vous l'aurez remarqué, le logiciel libre lui-même, logiciel librement exécutable, a un rôle majeur à jouer. Parce que ce sont les radios contrôlées par du logiciel, c'est-à-dire les appareils dont les caractéristiques fonctionnelles sont contenues dans le logiciel et peuvent être modifiées par leurs utilisateurs, qui réclament le spectre partagé plutôt qu'approprié. C'est le problème central auquel nous devrons faire face, non pas à la fin de cette décade, mais pour les deux ou trois prochaines décades suivantes, dans notre effort pour améliorer l'accès au savoir partout dans le monde pour tous les esprits humains. Nous aurons à régler la question de comment libérer le spectre grâce aux outils techniques et légaux sous notre contrôle.
Dans cet effort, nous allons affronter une série de propriétaires bienplus puissants que Microsoft et Disney. Vous avez simplement à considérer l'actuel pouvoir des oligopoles de télécommunications implantées dans notre société pour reconnaître le type d'affrontement que celui-ci sera. C'est celui que nous devons remporter si nous voulons atteindre le milieu du XXIème siècle dans un monde au sein duquel le savoir sera librement disponible pour être partagé par tout le monde. Nous devons faire en sorte que chacun ait un droit à la bande passante, une opportunité suffisante pour communiquer, pour être capable d'apprendre sur la base de l'accès à tout le savoir disponible.C'est notre plus grand défi légal. La liberté de la couche logicielle d'Internet est un composant essentiel de cette croisade. Notre capacité à empêcher les appareils que nous utilisons d'être contrôlés par d'autres personnes est un élément essentiel de cette campagne.
Mais au final, c'est notre capacité à unifier tous les éléments de la société de l'information —logiciel, matériel, bande passante— entre des mains partagées, c'est-à-dire entre nos propres mains, qui détermine si nous pouvons réussir dans la réalisation du grand rêve du XVIIIème siècle, celui qui se trouve dans l'Article 1, Section 8 de la Constitution des États-Unis, celui qui dit que les êtres humains et la société humaine sont améliorables infiniment pour peu que nous achevions les étapes nécessaires à la libération de l'esprit. C'est là ce à quoi nous tendons réellement. Le destin de la compagnie de M. McBride, qu'elle réussisse ou échoue, même le destin de la corporation International Business Machine, est négligeable comparé à cela. Nous menons un mouvement de droits civiques. Nous n'essayons pas de concurrencer quiconque dans les affaires ni de faire tomber quiconque. Qui réussit ou échoue en bourse ne nous intéresse pas. Nous avons le regard fixé sur l'objectif. Nous savons où nous allons : Liberté. Maintenant.
Merci beaucoup.
Je suis ravi de pouvoir répondre à vos questions :
Zarren : Donc, les personnes du service des médias m'ont demandé de m'assurer que quand les gens posent leurs questions, ce serait bien qu'elles puissent parler dans le micro. Il y a un petit bouton pour l'allumer.
Q : Je voulais simplement poser une question de clarification et, enfin bref… Vous semblez, ou non, avoir exprimé une dichotomie entre le matériel et le logiciel, dans le sens que le logiciel a besoin d'être libre, que c'est un service, un bien public. Vous n'avez que peu parlé du matériel. Et par matériel, je pense initialement à celui relié au logiciel mais ensuite généralisable aux machines, n'importe quelle sorte de machine. Comment distinguez-vous pourquoi le logiciel devrait être libre et pas le matériel ?
Moglen : L'économie politique du XXIème siècle est différente de l'histoire de l'économie passée car cette économie est remplie de biens qui ont un coût marginal nul. Le raisonnement traditionnel de la microéconomie dépend du fait que les biens en général ont des coûts marginaux non nuls. Cela coûte de l'argent de faire, déplacer et vendre ces biens. La possibilité de liberté pour tous les flux de bits du monde se base sur cette différence, sur ce coût marginal nul caractéristique de l'information numérique. C'est parce que les coûts marginaux du logiciel sont nuls que tout ce que nous avons à faire est de couvrir les frais fixes de sa fabrication pour le rendre libre pour tout le monde, libre mais aussi gratuit.
Le matériel, c'est-à-dire les ordinateurs et, vous savez, les PDA, ainsi que les chaussures, les tables, les briques dans les murs et même les sièges dans une salle de cours de la Harvard Law school, ont des coûts marginaux non nuls. Et la microéconomie traditionnelle continue de s'y appliquer de la même manière qu'elle le faisait pour Adam Smith, David Ricardo ou Karl Marx. Raisonner sur le matériel est, dans ce sens, comme raisonner sur l'économie dans laquelle nous avons grandi et qui présente toutes ces questions de comment effectivement couvrir les coûts de chaque nouvelle unité, que le marché est là pour nous aider à résoudre. C'est précisément parce que tellement de savoir et de culture humaine ne participent plus au XXIème siècle dans cette économie traditionnelle de prix, tendant de manière asymptotique vers un coût marginal non nul, que nous avons tant de possibilités pour donner aux gens ce qu'ils n'ont jamais eu auparavant. Et quand je vous parle des différences entre le logiciel et le matériel j'observe implicitement la distinction entre l'économie traditionnelle des coûts marginaux non nuls et la merveilleuse et bizarre économie des flux de bits, dans laquelle la théorie traditionnelle de l'économie donne bien la bonne réponse, mais que les théoriciens de l'économie traditionnelle n'aiment pas voir quand ils font leur travail.
Q : Défendriez-vous dans ce cas, en d'autre termes, parce que le savoir ne peux être contenu dans le matériel, et aussi puisque le matériel a ces coûts marginaux supplémentaires, défendriez-vous que par exemple, que chaque ordinateur soit fourni avec les diagrammes des puces de telle sorte que le savoir dans le matériel soit libre, tout en continuant à faire du bénéfice sur les coûts marginaux ?
Moglen : Certainement, ce serait une très bonne idée, et si vous observez ce qui se passe durant le XXIème siècle vous verrez de plus en plus de fabricants faire précisément cela, grâce à la valeur de l'innovation parl'utilisateur, qui ne va cesser de faire diminuer leurs coûts de fabrication de nouveaux et meilleurs produits. C'est effectivement pour ces raisons qui sont aussi évidentes aux fabricants qu'à nous, que la logiciellisation du matériel au XXIème siècle est bonne pour tout le monde. Je suis en train d'écrire quelque chose à ce sujet. Je ne veux pas faire la réclame de mon livre, mais attendez un peu et j'essayerai de vous montrer ce que je pense réellement à propos de tout ceci d'une manière disciplinée.
Q : Je me demandais si le procès SCO pourrait devenir le premier d'une longue série de procès intentés en série (ad seriatim) et en parallèle contre le logiciel libre ? Et je voudrais connaître votre point de vue sur deux types possibles de procès qui pourraient suivre le chemin tracé par SCO, que SCO gagne ou non. Le premier serait un procès intenté par une compagnie qui se rendrait soudainement compte qu'au lieu d'espérer pour l'achat de leur première maison, en réalisant le travail qu'ils sont supposés faire, ses développeurs passeraient en réalité la moitié de leur temps sur Slashdot et le reste de leur temps codant des logiciels libres, et seulement occasionnellement restant tard le soir pour satisfaire le patron. Si ces programmeurs ont signé, ce qui est habituel, un accord avec leur compagnie qui stipule que n'importe quel logiciel qu'ils écrivent est en fait propriété de leur compagnie, quelle est la perspective que cette compagnie puisse dire : notre code a été retravaillé par notre programmeur dans quelque chose comme Linux, et c'est maintenant illégal à moins que vous ne nous payez des dommages ? La deuxième possibilité pour monter ces procès serait, quoique cela paraisse étrange, grâce à la « thirty-five year termination rule » (loi de prescriptoin des 35 ans), c'est-à-dire quelque chose qui normalement serait proclamée par des gens dans votre position, qui dit que la loi sur les copyrights autorise les musiciens et artistes ayant stupidement signé des accords quand ils n'étaient encore rien et sans assistance légale avec de grosses compagnies à l'annuler trente-cinq ans plus tard, quelle que soit les conditions. Ils peuvent remettre les pendules à zéro et renégocier. Je l'appelle le Rod Stewart Salvation Act (loi pour la sauvegarde de Rod Stewart). [rires] Et bien que cela puisse être utile pour les artistes, bien que l'industrie musicale le déteste, ne pourrait-ce pas signifier également que les programmeurs de logiciel libre, ayant volontairement contribué, sans même être bloqués par leurs employeurs, ayant contribué au mouvement pour le logiciel libre, pourraient dire, à l'échéance, et trente-cinq ans ne sont pas si longs dans l'histoire d'Unix, « Nous reprenons tout » ?
Moglen : Bon, ce sont deux très bonnes questions. Si je réponds complètement à chacune, je vais prendre trop de temps. Laissez-moi donc me concentrer sur la première, qui à mon avis est vraiment importante. La question de Jonathan vous montre que le grand problème légal dans la liberté du logiciel libre a moins à voir avec la licence qu'avec le procédé d'assemblage par lequel le produit original est mis en place. Une des conséquences légales du procès SCO est que les gens vont commencer à tout le temps faire plus attention à la manière dont les logiciels libres sont mis en place. Ils vont s'apercevoir que ce qui importe vraiment est comment réglez-vous la question, par exemple, de possible attraction de revendication de « work-for-hire » contre le logiciel libre. Ils vont s'apercevoir que dans cet aspect-là également, M. Stallman a été plutôt prévoyant, puisqu'ils vont reconnaître que la manière dont ils veulent que leurs logiciels libres soient mis en place est la manière utilisée par la Fondation pour le logiciel libre depuis plus de vingt ans. La manière dont nous procédons, ils vont découvrir qu'ils aimeraient vraiment l'avoir, est que pour chaque contribution individuelle de code à un projet de logiciel libre, si cette personne ayant fourni le code travaillait dans l'industrie, ils voudraient vraiment avoir une décharge « work-for-hire » de la part de l'employeur de cette personne, établi en même temps que la contribution a été effectuée. Et les bureaux (filing cabinets) à la Fondation pour le logiciel libre vont leur apparaître comme une oasis au milieu d'un désert de problèmes possibles. Nous avons vu venir ce problème. Nous avons essayé dans nos actions de stewards pour une grande part du logiciel libre dans le monde de gérer ce problème. Les gens vont vouloir avoir ceci pour ce pour quoi ce sera possible, et ils seront bien plus réfractaires à s'appuyer sur du logiciel qui n'aura pas été assemblé de cette façon-là.
Si vous envisagez de travailler dans le domaine légal du logiciel libre, et j'espère bien que c'est le cas, une des choses sur lesquelles vous pourriez vouloir travailler sont les trusts de conservation du logiciel qui vont éclore dans ce domaine dans les cinq prochaines années. Je vous aiderai à en faire un, ou vous pouvez venir travailler dans un des miens. Nous allons avoir besoin de passer beaucoup de temps à faire du travail en lien avec les « trustees ». Nous allons passez beaucoup de temps à nous assurer que les choses soient assemblées et bien bâties. Et nous allons faire cela pour le compte d'une industrie d'assurance qui va bientôt grandir, qui grandit déja même sous nos yeux, et qui apprend qu'elle s'intéresse vraiment à la manière dont le logiciel libre est assemblé.
Quand vous allez dans une compagnie d'assurance et demandez une assurance contre l'incendie pour votre maison, ils ne cherchent pas à savoir sous quelle licence est placée votre maison. Ils veulent savoir comment elle a été construite. Et les questions que vous posez sur comment est-ce que le logiciel libre est construit vont devenir vraiment importantes. Ce qui va briser ces procès est que nous avons bien fait notre travail ou que nous faisons bien notre travail d'avocats, en aidant les programmeurs à mettre en place leurs projets de manière défensive et qui protège la liberté.
Jusqu'à il n'y a pas si longtemps, il y avait probablement trois avocats sur Terre qui s'intéressaient à ce sujet, et deux d'entre eux sont dans cette pièce. Il y en aura plus dans un futur proche. Je dirai rapidement à propos de votre seconde question Jonathan, que le problème présenté est sérieux, mais au moins à mon point de vue, qu'il est gérable, et je voudrais bien en parler plus, mais je pense que nous devrions entendre plus de voix dans cette discussion.
Q : Sans contester l'importance ou la difficulté de la bataille pour la bande passante, ou le… clairement la bataille sur le copyright et ses progrès sont vraiment immédiats, mais il me semble que ce qui nous donnera vraiment du souci est la bataille sur les brevets qui je pense va arriver bientôt. Comparé à cela, toute l'histoire du SCO, eh bien, SCO est un dragon de papier, une menace fantôme. Pouvez-vous nous dire quoi que ce soit sur ce que vous attendez de cette prochaine bataille ? Et comment sera-elle combattue ? Comment cela va-t-il se passer ?
Moglen : Bien sûr. Les brevets sont un problème politique. Je pensais que les compagnies pharmaceutiques m'avaient rendu service en nous achetant 12 milliards de dollars de publicité libre dans la dernière décennie en apprenant à chaque enfant de douze ans scolarisé sur terre que « propriété intellectuelle » signifiait des gens mourant à cause de maladies curables parce que les médicaments étaient trop chers à cause des brevets les protégeant.
Les brevets sont politiques. Les brevets dirigent comment nous distribuons les richesses sur de très longues périodes, d'une façon plutôt absolue. Nous n'allons pas trouver de réponse à notre problème de brevets dans nos salles de justice ou nos laboratoires. Nous allons devoir répondre à notre problème de brevets qui se situe dans la conduite actuelle de la politique.
Vous en avez vu le début l'été dernier quand le Parlement Européen a décidé de refuser, dans un mouvement tout à fait inhabituel, de refuser la publication des préférences de la Commission Européenne en ce qui concerne les changements des lois concernant les brevets en Europe à propos des inventions praticables dans le domaine logiciel.
La Commission Européenne a suggéré un changement et une harmonisation de la loi européenne sur les brevets qui aurait rendu l'émission de brevets pour des inventions praticables dans le domaine logiciel beaucoup plus facile. Le Parlement Européen, après une longue campagne, en partie menée par le mouvement pour le logiciel libre en Europe, c'est à dire Euro Linux et la Fondation pour le logiciel libre Europe et beaucoup de petites sociétés de logiciels en Europe bénéficiant substantiellement de la nouvelle mode du logiciel vu comme service public, une campagne qui a impliqué au final 250000 signataires de pétition, le Parlement a finalement décidé de refuser. Et deux partis, les Verts et les Sociaux-démocrates, dans le Parlement Européen comprennent maintenant que la politique des brevets en Europe est un problème partisan. C'est-à-dire qu'il y a deux camps, et que l'organisation des partis et de la politique électorale peut être conduite sur ces camps.
Notre société est beaucoup moins au courant de ce sujet. Pour ceux d'entre nous qui vivent ici, la tâche de nous mettre au standard établi pour nous par nos collègues en Europe l'été dernier est notre premier et plus important défi. Nous devons faire comprendre à nos membres du Congrès que la loi sur les brevets n'est pas un sujet administratif devant être décidé dans le PTO, mais un sujet politique devant être décidé par nos législateurs. Nous allons peut-être devoir restaurer une réelle démocratie dans la Chambre des Représentants des États-Unis afin de rendre ceci possible, et il y a beaucoup d'autres aspects à ce défi.
Mais c'est l'un des aspects principaux pour lesquels les personnes techniquement sophistiquées aux États-Unis vont devoir apprendre les arcanes de la politique, parce que nous n'allons résoudre ceci ni à la Cour Suprême, ni à notre station de travail. Nous allons résoudre ceci au Congrès, et nous allons devoir bâtir nos forces pour le faire.
Q : À ce propos, je suis curieux : ce n'est peut-être pas tant un point légal qu'un point de relations publiques. Vous avez commencez par dire : il s'agit de liberté et non pas de gratuité. Mais quand vous écoutez des personnes comme Jack Valenti et le RIAA, vous savez, et M. McBride, la rengaine est toujours cette idée de gratuité (ndt : free beer) et d'apprendre aux enfants qu'ils ne peuvent voler, vous savez, Big Music. Comment peut-on gagner cette bataille de relations publiques de fond, qui au final aura des ramifications jusqu'au Congrès ? Comment, comment faites vous parvenir ce message en dehors de la communauté technologique ?
Moglen : Eh bien, une des choses que j'aimerais dire à ce sujet est que la langue anglaise nous combat sur ce point, n'est-ce pas ? Une des choses qui se sont passées au cours du temps dans notre environnement européen, dans lequel le mot « free » dans le sens de gratuité et le mot « free » dans le sens de liberté sont deux mots différents, est que les gens ont compris la distinction beaucoup plus facilement.
« Software libre », ou « logiciel libre » si vous voulez suivre l'Académie française, marche bien et ne pose pas le problème de distinction de « free software ». C'est pour cela que certaines personnes ont décidé vers la fin des années 90, que peut-être ils devraient essayer de trouver un nouveau terme et se sont finalement décidés pour open source. Finalement cela a posé plus de difficultés que de bénéfices pour les personnes qui l'ont trouvé, bien que maintenant cela fonctionne vraiment bien pour que le monde des affaires identifie son intérêt dans ce que nous faisons sans se compromettre avec les philosophies politiques ou sociales que ces hommes d'affaire ne partagent pas ou en tout cas n'ont pas besoin de crier sur les toits pour avoir leur travail fait chaque jour.
Donc une chose que nous faisons, nous qui parlons anglais, est que nous avons à renforcer de temps en temps, en fait tout le temps, la distinction entre « free beer » et « free speech ». D'un autre côté, ceux d'entre nous qui vivent aux États-Unis et parlent anglais ne devraient pas avoir trop de problème à ce propos puisque la liberté d'expression est beaucoup plus implantée dans la culture américaine que la bière gratuite. Du moins, c'était vrai dans le monde dans lequel j'ai grandi, quoi que Rupert Murdoch veuille dire à ce sujet maintenant.
Nous sommes le parti de la liberté d'expression, et nous devons faire remarquer aux gens que si vous autorisez n'importe qui à déclarer, ceci incluant un lobbyiste bien habillé à l'ancienne mode, que l'amour de la liberté d'expression c'est comme sortir un CD sous le bras d'un magasin de disque, alors c'est perdu. Non pas le jeu à propos du logiciel libre, mais le jeu de la liberté et de la vie dans une société libre.
Nous défendons la liberté d'expression. Nous sommes le mouvement pour la liberté d'expression en ce moment. Et nous devons insister là-dessus en permanence, sans compromis. Mon cher ami, M. Stallman, a provoqué une résistance certaine dans la vie en se promenant et disant, « c'est le logiciel libre, pas l'open source ». Il a une raison. C'est la raison. Nous devons continuer de rappeler aux gens que ce qui est dans la balance ici est la liberté d'expression. Nous devons continuer de rappeler aux gens que ce que nous faisons est essayer de protéger la liberté des idées au XXIème siècle, dans un monde où des mecs avec des petites étiquettes de prix autocollantes voudraient bien étiqueter chaque idée de la terre si cela faisait faire des bénéfices aux actionnaires. Et ce que nous avons à faire est continuer à renforcer l'acceptation que la liberté d'expression dans une société technologique signifie la liberté d'expression technologique. Je pense que nous pouvons faire cela. Je pense que c'est un message qui peut passer.
C'est à cela que je consacre une grande partie de mon temps, et bien que ce soit vrai qu'occasionnellement j'ennuie les gens avec ça, je pense au moins réussir, plus ou moins, à faire passer ce message. Nous allons simplement devoir être vraiment assidus là-dessus.
Q : Je vais vous poser une question. Vous avez beaucoup parlé de la distribution et de comment vous pensez qu'elle devrait être libre, et je pense comprendre cet argument beaucoup mieux que je ne comprends l'argument selon lequel les créateurs de biens à coûts marginaux de distribution nuls seront nécessairement rétribués pour ce qu'ils créent, et j'en ai beaucoup entendu parler, je ne pense pas que cela soit aucun de vos arguments, mais j'ai entendu, ok, eh bien, que les musiciens feront leur tournée, donc qu'ils le récupéreront de cette façon, vous savez, quel que soit le temps qu'ils y aient consacré. Ou encore les gens continueront à créer ce qu'il créent, et cela s'applique à plus de chose que juste les films et la musique, cela s'applique aussi aux livres, ou aux choses contenant du savoir autres que de loisir, cela doit se faire, vous entendez que les gens vont continuer à en faire la même quantité parce qu'ils aiment le faire ou sont intéresses pour le faire, mais je ne pense pas que cela compense vraiment les indemnisations que beaucoup de ces créateurs reçoivent maintenant. Et donc je me demandais si vous pouviez discuter un petit peu de comment le monde de la libre distribution, différent du monde actuel dans lequel la plupart des régimes de distribution ont été créés spécialement pour indemniser les gens, sera différent en ce qui concerne l'indemnisation des auteurs.
Moglen : Je vais en parler un petit peu maintenant, et dans l'intérêt du temps dire aussi que vous pouvez trouver sur le Net un papier à l'endroit où je mets des choses c'est à dire http://moglen.law.columbia.edu, un papier appelé « Freeing the Mind », qui répond à cette question, j'espère de façon compréhensible, ou du moins un petit peu. Maintenant, laissez-moi vous donner une réponse.
Une perspective historique est utile ici. Avant Thomas Edison, il n'y avait aucun moyen pour la culture d'être un bien de consommation de masse. Chaque musicien, chaque artiste, chaque créateur de n'importe quoi avant Thomas Edison était essentiellement dans les affaires que nous sommes maintenant revenus à faire, excepté ceux qui vivaient dans un monde de biens qui pouvaient être distribués en impression, pour qui vous avez simplement à reculer avant Gutenberg. N'est-ce pas ?
L'évolution de la culture en consommation de masse est un phénomène récent, en comparaison avec l'ancienneté de l'histoire de la créativité humaine. Quoi que nous croyons d'autre, et les problèmes sont sérieux, nous devons nous rappeler qu'il n'y a aucune chance que la musique ne disparaisse si elle cessait d'être un produit de masse. La musique est toujours présente. Elle l'a toujours été.
Ce sur quoi vous vous interrogez est, pourquoi les gens payent-ils pour les choses auxquelles ils s'intéressent, d'une manière qui permettent aux créateurs de continuer ? Et la réponse que je dois vous donner est que les gens payent pour la relation personnelle qu'ils ont avec le concept de fabrication.
Les musiciens sont payés par les gens qui ont écouté de la musique, parce qu'ils avaient une relation personnelle avec les musiciens. C'est ce que vous voulez dire par faire leur tournée ou « the Grateful Dead « ou n'importe qui qui utilise le coût marginal non nul des sièges de théâtre comme façon de récupérer, de la même manière que les gens marchandent comme façon de récupérer.
Pensez un instant au musicien du monde des « coffee house «, le chanteur/compositeur. Le cas le plus simple d'une certaine façon de la transformation de l'industrie musicale. Voilà des gens qui sont en tournée 40, 45, 50 semaines par an. Ce qui se passe est qu'ils vont à des endroits et jouent, et au fond de la salle leur CD sont en vente, mais les gens n'achètent pas ces CD genre, vous savez, sinon je volerais la musique ; ils les achètent de la même manière qu'ils achètent des produits au marché fermier ou à une foire d'artisans, à cause de leur relation personnelle avec l'artiste.
Donc laissez-moi vous dire ce que je pense que les propriétaires de la culture faisaient au XXème siècle. Ça leur a pris deux générations à partir d'Edison pour se rendre comte de ce qu'était leur affaire, et ce n'était ni la musique ni les films. C'était la célébrité. Ils ont créé de grandes personnes artificielles, vous savez, avec des nombrils de 2m de haut. Et ensuite nous avions ces relations personnelles imaginaires avec ces grandes personnes artificielles. Et ces relations personnelles étaient manipulées pour nous vendre des tonnes de choses, de la musique et des films et des T-shirts et des jouets et, vous savez, de la gratification sexuelle, et dieu sait quoi d'autre. Tout cela basé sur l'économie sous-jacente de la culture, qui est que nous payons pour ce avec quoi nous avons des relations. Nous sommes des êtres humains, des animaux sociaux. Nous avons été socialisés et avons évolué pour vivre en groupe depuis très longtemps. Et quand on nous donne des choses belles et utiles dans lesquelles nous croyons, nous les soutenons réellement.
Vous pensez que ce n'est pas vrai, parce que la couche supérieure actuelle de la vie sociale dit que ce n'est pas un mécanisme assez robuste pour maintenir la création, et que le seul mécanisme qui maintiendra la création est l'exclusion coercitive : vous ne pouvez pas l'avoir si vous ne payez pas.
Mais ils ne peuvent avoir raison historiquement, parce que la possibilité de contraindre efficacement est quelque chose de passé. Et la longue et profonde histoire de la culture est l'histoire de mécanismes non-coercitifs pour assurer l'indemnisation des artistes, et nous sommes maintenant en position d'améliorer immensément certains d'entre eux.
Q : Mais qu'en est-il de l'auteur du logiciel ?
Moglen : Ah, le logiciel…
Q : C'est plus de ce genre de chose dont je voulais parler avec ma question. Donc vous avez quelqu'un qui crée quelque chose d'utile mais qui n'a aucun coût de distribution, et c'est utile d'une manière qui n'est pas, par exemple utile comme la célébrité, bien que je ne suis pas sûr, je ne pense pas que ce soit utile d'aucune manière, mais c'est utile dans le sens que cela prend beaucoup de temps pour bien le créer.
Moglen : Voyez-vous, les programmeurs avec qui j'ai travaillé toute ma vie se considèrent comme des artisans, et c'était extrêmement difficile de les unifier. Ils pensaient qu'ils étaient des créateurs individuels. Les auteurs de logiciel commencent en ce moment à perdre cette sensation, car le monde les prolétarise beaucoup plus qu'avant. Ils commencent à remarquer qu'ils sont des ouvriers, et pas seulement cela, mais si vous faites attention à la campagne présidentielle ayant actuellement lieu autour de nous, ils se rendent compte du fait qu'ils sont des ouvriers dont les emplois sont déplaçables dans le commerce international.
Nous faisons réellement plus pour protéger l'existence des programmeurs que les gens du système propriétaire. M. Gates a seulement un certain nombre d'emplois, et ils les déplacera vers l'endroit où la programmation est au meilleur marché. Contentez-vous de regarder ce qui se passe. Nous, au contraire, rendons capables les personnes d'acquérir un savoir technique qu'ils peuvent configurer et adapter au marché dans le monde dans lequel ils vivent. Nous faisons des personnes programmeurs, n'est-ce pas ? Et nous leur donnons une base sur laquelle ils peuvent exercer leur activité à tous les niveaux de l'économie, depuis la petite à la grande échelle.
Il y a actuellement du travail de programmation pour des gens de quatorze ans parce qu'ils ont l'intégralité de GNU sur laquelle bâtir quoi que ce soit que quelqu'un dans leur voisinage désire acheter, et nous produisons assez de valeur pour IBM que cela vaut le coup d'investir des millions de dollars dedans.
Si j'étais employé par IBM à ce moment présent, je considérerais mon emploi comme plus en sécurité grâce au logiciel libre que si le logiciel libre disparaissait de la surface de la terre, et je ne pense pas que beaucoup depersonnes qui travaillent chez IBM soient en désaccord avec moi.
De toutes les personnes qui participent à l'économie de coût marginal nul, je pense que les programmeurs peuvent voir vraiment clairement où se situe leur avantage, et si vous attendez simplement que quelques dizaines de milliers d'emplois en programmation partent vers Bangalore, ils le verront encore plus clairement.
Q : Donc, les auteurs écrivent du logiciel. Au moment où le logiciel est fixé dans un médium tangible, les copyrights s'y attachent ; personne d'autre ne peut l'utiliser sans autre action de l'auteur. L'auteur choisit d'adopter la General Public License pour gérer ce que les autres peuvent faire avec le logiciel, et vous avez dit cette chose intrigante que la GPL donne, dans certaines limites, et c'est pourquoi vous avez fait remarquer que personne ne veut vraiment la défier car ce serait une victoire à la Pyrrhus. Si vous gagnez et que la licence disparaît, alors cela revient automatiquement à l'auteur. Cela semble convaincant, et prouve presque trop, n'est-ce pas ? Parce que, supposons qu'un autre auteur écrive du logiciel, qu'il l'écrive pour le moment avec l'auteur et choisisse de le licencier sous la « Grand Old Party License «, selon laquelle seuls les Républicains peuvent en tirer des travaux dérivés, et d'autre choses qui seraient sinon des infractions d'utilisation à la licence du logiciel. Premièrement, pensez-vous qu'une licence de ce type devraient être appliquée par les cours de justice ? Et secondement, ne pourrait-on pas dire que la même logique s'applique, que personne n'oserait la défier car un tiens est mieux que deux tu l'auras ? Au moins, laissons les Républicains utiliser le logiciel.
Moglen : Donc, fondamentalement je crois que la question que vous posez est, est-ce que l'abus de la loi sur les copyrights a entièrement disparu ? Et je pense que la réponse, quelque soit la déférence actuelle de la Cour Suprême envers ce que le Congrès choisira de dire, est non. Je pense qu'il y a toujours une habitude de dépasser les bornes, et en tant qu'avocat travaillant pour des gens qui sont plutôt militants pour le partage, j'entends tout le temps des propositions sur des choses qu'ils pensent que ce serait vraiment bien de faire, et que je ne pense pas que la loi sur les copyrights, sans la modifier par de futurs contrats, leur permettra de faire.
Je pense que le panel d'outils actuels de la loi sur les copyrights et sa révision de Berne a certaines limites sur le pouvoir du détenteur de licence, et je crois que ces limites sont suffisamment larges pour nous autoriser à créer le bien commun auto-réparable que nous avons créé, mais je ne suis pas sûr qu'elles seraient assez fortes pour permettre l'importation de beaucoup de restrictions contractuelles en tant que faisant part du corps de la loi sur les copyrights elle-même.
De plus je suis assez certain que si vous essayiez et réussissiez dans une juridiction, vous vous rendriez compte que la Convention de Berne n'a pas exporté toutes ces propositions dans le monde pour vous, et que dans ce cas vous auriez des difficultés à ériger un empire mondial autour de la GPL Public License.
Mais je pense que vous avez raison quand vous dites autre chose, que s'il y avait un certain nombre de biens communs s'auto-défendant bâtis selon différents principes dans le monde, que cela créerait des procès poids-morts indésirables,et c'est pour cela que je passe une bonne partie de mon temps à essayer d'aider les gens à voir pourquoi la GPL est bonne et n'a pas besoin d'être transformée en XPL ou YPL et ZPL ailleurs dans le monde. En fait je pense que dans les prochaines années, nous allons avoir une consolidation croissante des licences, et pas leur multiplication croissante. Mais c'est un problème conceptuel d'importance, et il dépend de la croyance que la loi sur les copyrights elle-seule autorise certaines choses et pas d'autres, et que vous pouvez bouchez ces trous avec le type de loi de contrat que nous essayons de ne pas utiliser.
Q : Pouvez-vous recommander un économiste qui a étudié l'économie à coût marginal nul ?
Moglen : Et bien, voyez, je plaisante parfois avec mon cher collègue, Yochai Benkler de la Yale Law School, que Yochai est maintenant bien placé pour gagner le prix Nobel final en économie. Mais je crains que ce ne soit pas correct et que d'autres personnes commencent à arriver. J'ai quelque peu cette sorte de sentiment que tôt ou tard je vais me réveiller et découvrir qu'à Stockholm ils ont décidé d'attribuer un prix à des personnes ayant enseigné l'économie que nous connaissons depuis vingt-cinq ans.
Eric von Hippel réalise un travail très important à ce sujet, si vous ne voulez vous intéresser qu'aux personnes du voisinage. Nous commençons à avoir dans nos écoles de commerce un tas de gens qui essayent réellement de réfléchirà ces questions, parce qu'ils voient des millions de dollars être pariés et que dans la bonne tradition des écoles de commerce, ils sont en train de découvrir qu'ils devraient s'intéresser à ce à quoi les riches hommes d'affaire et leurs investisseurs pensent.
Dans les départements d'économie pure, malheureusement nous restons un phénomène trop dérangeant pour être consultés dès maintenant. Mais les étudiants en doctorat, bien sûr, ne font pas toujours ce que leurs professeurs font, et j'ai l'intuition que nous sommes à peine à quelques années du début d'une grande avancée sur ces sujets.
C'est une énorme et magnifique opportunité pour revoir tout le domaine. Même dans une économie, même dans une discipline telle que l'économie, les gens ne peuvent être empêchés de travailler sur un problème vraiment intéressant qu'un temps limité. Et ce temps arrive.
Q : Juste une question générale sur les forces de marché et l'économie du logiciel libre. Même dans un monde idéal, ne diriez-vous pas que, vous savez, à cause des forces de marché et ensuite nous, vous savez, un groupe de joueurs devient spécialement puissant, et en fait ils —même si c'est un monde idéal— ils deviennent réellement suffisamment puissants et monopolisent une nouvelle fois sous des standards, et nous revenons au système que nous avons aujourd'hui. Donc finalement ma question est si ce système économique de type de produit que nous avons, est-ce juste une fonction de la structure que nous avons, ou est-ce le résultat des forces de marché ?
Moglen : Et bien, la structure que nous avons constitue ce que nous appelons une force de marché. Je ne voudrais pas affirmer que le marché est un mécanisme newtonien qui existait dans l'univers indépendamment de l'interaction humaine.
Regardez, ce que nous essayons de faire, à travers des institutions légales dévouées à la protection du bien commun, est d'éviter que ce bien commun ne subisse une tragédie. Du fait que le contenu de ce bien commun est capable de renouvellement et n'a aucun coût marginal, la tragédie que nous essayons d'éviter n'est pas celle de Garret Hardin, qui était basée sur l'exhaustion inhérente des ressources naturelles d'un certain type. Mais il est certain que le bien commun que nous faisons est susceptible d'être approprié et détruit de la manière que vous suggérez.
Ceux d'entre nous qui croient que la GNU GPL est une licence particulièrement importante le croient parce que nous pensons qu'il y a d'autres licences qui protègent trop faiblement le bien commun et qui pourraient être amenées vers une forme d'appropriation qui a terme serait destructrice. C'est notre souci avec les libertés présentées, par exemple, par la licence BSD. Nous sommes inquiets que, bien que les libertés à court terme semblent plus grandes, les résultats à long terme soient plus ceux que vous montrez, des participants au marché libres de s'approprier le contenu du bien commun pourraient avoir suffisamment de succès dans leur appropriation pour rendre le bien commun inutilisable en entier, tuant ainsi la poule ayant pondu l'œuf d'or directement.
Donc, d'une certaine manière, je dirais qu'éviter la tragédie du bien commun dans notre monde dépend de la structure de ce bien commun. Étant uniquement une institution, ainsi que je l'ai déjà signalé précédemment dans cette conversation, les biens communs nécessitent également une gestion active.
Vous, en tant qu'avocat, vous vous engagerez soit pour la protection du bien commun, soit pour sa non-protection. C'est une forme de loi pour les ressources naturelles du XXIème siècle. C'est au sujet de la prise de conscience qu'aucune machine ne peut se lancer elle-même, qu'elle nécessitera de l'aide pour pouvoir achever ses buts précisément de la façon que vous avez en tête.
La meilleure loi au monde sur les parcs nationaux n'empêchera par le braconnage s'il n'y a personne volontairement engagé à sa défense. Donc vous offrez une théorie générale de la possibilité de destruction du bien commun et je suis d'accord avec vous. Je dirai deux choses. Nous pouvons établir un meilleur bien commun, et nous pouvons combattre pour préserver ce bien commun fort et en bonne santé. C'est ce à quoi je m'emploie. C'est ce à quoi j'espère, vous vous emploierez également.
- « free as in freedom, not free as in beer » signifie : libre, pas gratuit.