FSF 针对《美国诉微软案修订终审判决提案》的声明

2002年1月28日

Renata B. Hesse
反垄断司
美国司法部
西北区 D 街601号
1200室
华盛顿特区，邮编：20530-0001

亲爱的 Hesse 女士，

本人系纽约哥伦比亚大学法学院法学教授，同时担任自由软件基金会的公益法律顾问（pro bono publico）。该基金会是依据马萨诸塞州法律组建的非营利组织（§501(c)(3)），总部位于波士顿。本声明根据《美国法典》第15编第16(d)条（15 U.S.C. § 16(d)）就《美国诉微软公司案》（United States v. Microsoft Corp）中的《修订终审判决提案》（以下简称“和解协议”）作出。

和解协议中寻求实施的救济措施，就其总体框架而言，是针对美国政府在庭审中证实的被告违法行为所采取的恰当且合理的矫正方案。此类救济措施的目标在于要求被告采取积极行动，协助恢复其已被证明通过违反《美国法典》第15编第2条（15 U.S.C. §2）而非法维持垄断地位的相关市场竞争。若对该和解协议进行修订以纠正其中若干片面有利于被告延续其非法垄断目标的条款细节，则协议所体现的救济措施将能实质性地实现上述目标，进而有效推动政府对公共利益的追求。

被告——为了使其非法垄断得以持续不受阻碍——精心拟定了和解协议中的若干条款，其目的在于扼杀潜在竞争。这些条款表面上看似积极协助纠正其违法行为，实则暗中助长垄断的延续。

地区法院认定，被告在英特尔兼容 PC 操作系统市场中非法维持了垄断地位。（《事实认定》，1999年11月19日，第19段）法院指出，该垄断行为的实施机制是试图确立对"应用程序接口"（"API"）的排他性控制——应用程序开发者需通过这些接口获取操作系统服务——以此阻止"跨平台"开发的可能性，从而消除对被告操作系统垄断地位的威胁。（《事实认定》第80段及各处）

因此，该和解协议作出了适当规定，要求微软以非歧视性条款提供其应用程序接口完整技术信息的访问权限，以防止被告此前在垄断市场设置人为非法准入壁垒的行为。

但和解协议的具体条款精心设计了一系列技术性漏洞，致使根本意图落空。

第三条第（D）款规定如下：

自以下两个时间点中较早者开始：（1）Windows XP Service Pack 1发布之日，或（2）本终审判决提交法院后满12个月，微软应通过 Microsoft 开发者网络（"MSDN"）或类似机制，向独立软件开发商（ISV）、独立硬件供应商（IHV）、互联网接入提供商（IAP）、互联网内容提供商（ICP）及原始设备制造商（OEM）披露微软中间件与 Windows 操作系统产品互操作时所使用的应用程序编程接口及相关技术文档，且该披露仅限用于与 Windows 操作系统产品实现互操作之目的。（着重号为后加）

"仅限目的"条款意味着，被告无需向旨在开发竞争性英特尔兼容 PC 操作系统的软件开发者提供任何此类 API 信息。只有开发与 Windows 操作系统产品互操作程序者方可获取该信息。根据第三条第(I)(3)款，已获被告 API 技术许可信息的应用程序开发者，可能被禁止为与竞争产品实现互操作之目的，将该信息分享给其他英特尔兼容 PC 操作系统开发商。而依据第三条第(I)(2)款，若某英特尔兼容 PC 操作系统市场的潜在竞争者同时开发应用程序产品，其甚至不得利用已获许可信息，使这些既能与被告产品互操作、又可与其自有竞争性操作系统互操作的应用程序上市。 本应规定被告向垄断市场潜在竞争者共享信息的条款，经其精心操弄后，竟变为仅限向"垄断市场竞争者以外"对象共享信息的条款。相同措辞亦被植入第三条第(E)款，从而同样扭曲了和解协议关于通信协议的立法本意。

被告实施此举不仅旨在将潜在竞争者排除在垄断市场之外。在确凿证据面前——即便已被证明对反垄断法表现出极度蔑视——被告竟试图通过这份对其不利的判决，将其当前最强劲的竞争对手逐出市场。

在英特尔兼容 PC 操作系统市场中，被告当前最重要的挑战者正是"自由软件"的集合体——这里的"自由"指自由权利而非价格：这些由全球个人和组织协作开发的数千个程序，遵循允许所有人自由使用、复制、修改及重新分发全部程序代码的许可条款。其中大部分自由软件采用自由软件基金会(FSF)的 GNU 通用公共许可证（"GPL"）授权，既包含名为 GNU 的操作系统，也涵盖能在几乎所有数字计算机架构（包括英特尔兼容 PC）上运行的庞大应用程序库。 通过名为 Linux 的自由软件组件，它是由数千名开发者共同编写、基于 GPL 协议发布的操作系统"内核"，GNU 操作系统得以在英特尔兼容 PC 上运行。当 Linux 与其他自由软件组合时，GNU 能实现 Windows 的所有功能。非微软中间件可在配备 GNU/Linux 组件的英特尔兼容 PC 上运行。据独立行业观察机构数据，目前美国境内安装此类系统的服务器占比已超过30%。

地区法院认定："就 Linux 本身而言，其开源开发模式并未显示出能使该操作系统摆脱用户偏好与开发者动因循环的迹象。当这种循环被 Windows 庞大的应用程序库所驱动时，便会阻碍非微软操作系统的竞争。"（《事实认定》，1999年11月5日，第50段）（此处将 GNU、Linux 及其他程序的组合简称为"Linux"，易造成混淆。）地区法院正确指出：要在英特尔兼容 PC 的桌面操作系统市场与被告有效竞争，配备自由软件操作系统的设备必须能够与 Windows"庞大的应用程序库"实现互操作。

此类互操作本不存在固有障碍，现有的仅是被告非法设置的人为壁垒。若要求被告向自由软件开发者披露其 API 相关信息，则 GNU、Linux、X 窗口系统、WINE Windows 模拟器及其他相关自由软件，均可与所有为 Windows 开发的应用程序直接互操作。届时任何用户都可在配备竞争性自由软件操作系统的英特尔兼容 PC 上，运行从任意开发商处购买的 Windows 应用程序。正如地区法院所认定，由于自由软件的成本结构远低于被告（《事实认定》，1999年11月5日，第50段），该竞争性操作系统产品当前乃至未来都将以象征性价格提供。

从被告的立场来看，这种竞争形式将过于有效。正因如此，被告在和解协议中设置了针对性条款，将最需要 API 技术文档的对象——即那些试图进入垄断市场的潜在竞争者——精确排除在外。若和解协议按其本意执行，被告与地区法院认定的非法壁垒针对方之间，将立即爆发激烈竞争。当前协议应予以修订以消除该壁垒，被告通过精心设计的条款语言使其得以存续。第三条第(D)款和第(E)款的表述应修改为：要求被告向所有寻求程序互操作的各方及时提供准确的 API 信息，无论这些程序需与 Windows 操作系统产品互操作，还是需与基于 Windows 操作系统产品开发的应用程序互操作。

基于同样理由，被告试图通过第三条第(I)(1)款设置专利使用费要求，继续阻止自由软件开发者社区获取其 API 的条款应当删除。正如地区法院所确认的，自由软件开发意味着全球开发者均可免费获取软件"源代码"，既无需支付专利费，也不受再分发限制。所有 API 及其他接口始终完全开放给需要与现有程序互操作的任何对象。这种模式，加之无需支付专利费或许可费即可重用现有代码的能力，使得由志愿者和专业开发者共同编写的海量可互操作、高质量程序得以自由分发。 通过授权被告实施非互惠行为——既对程序信息收取专利使用费（从而刻意排挤志愿者开发者），又禁止"分许可"（从而阻挠营利性开发者与志愿者实现互操作）——该和解协议已被巧妙扭曲为一种机制，使被告得以持续扣留 API 信息，从而排除潜在竞争者的运作。应修改协议条款：第三条第(I)(1)款应要求互惠，禁止对已完全免费公开自身 API 的开发者收取专利费；第三条第(I)(3)款则应取消分许可限制，并要求被告按照竞争者公开自身 API 信息的同等条件发布其 API 信息。

被告还通过另一项条款试图颠覆和解协议的初衷，以阻止英特尔兼容自由软件操作系统形成有效竞争。根据第三条第(J)(1)款，被告可拒绝披露"可能危及反盗版、防病毒、软件许可、数字版权管理、加密或认证系统安全性的 API 或技术文档部分内容，或通信协议的特定层级/模块，包括但不限于密钥、授权令牌及执行标准"。该条款表述如此模糊，足以预见被告将主张：所有涉及电子商务安全认证的 API 与通信协议（尤其是"包括但不限于"的密钥与授权令牌——这些实为所有电子商务系统的基础构件）均可不予公开。 目前，所有这些协议和应用程序接口都是公开的，这种做法是恰当的，因为（若地方法院能依照《美国法典》第15编第16(f)(1)条要求补充证据，计算机安全专家将作证表明）计算机通信领域的安全保障并非通过使用保密协议实现，而是依靠经过科学评审且完全公开的协议达成，这些协议的安全性已在科学界和工程界充分公开的环境中经受检验。 若按现行草案执行该条款，被告将能实施新的私有协议——扩展或取代现有电子商务的公开协议——继而利用其垄断地位，阻止自由软件操作系统使用其未公开应用程序接口和协议所形成的事实行业标准。更甚者，被告在第三编第J条第2款中进一步赋予自身制定"商业可行性"标准的权利，并据此拒绝开放 API 接口。考虑到其主要竞争对手来自非营利组织主导的开发社区，且高度依赖非商业性及志愿者开发者，我们只能得出如下结论：被告一面佯装遵守法治原则开展合作，一面却通过法律伎俩剥夺受损竞争对手应得的救济。

自由软件基金会不仅负责编写和发布《GNU 通用公共许可证》，还通过其他方式协助他人开发自由软件。同时，该基金会也自行开发并发布自由软件产品（特别是 GNU 操作系统），并销售其自身及他人自由软件的编译版本。起诉书中所述的侵权行为对基金会造成了特定损害，而本次和解协议既未予以补救（事实上还明确将其排除在外）。作为被告在垄断市场中最具分量的竞争对手，自由软件基金会及其合作开发者群体，若接受这份由被告精心设计、旨在扼杀有效竞争的和解草案，将无异于一场司法闹剧。我们强烈建议按照我方陈述对和解协议进行修订。

此致敬礼！
Eben Moglen