专利实践新动态：评估组合许可与专利劫持的风险及成本

谢谢。我认为，对我而言，整整两天的会议最终可以归结为一个问题，整个辩论也可以归结为一个问题：“我们希望软件行业的成功应如何被定义？”

或者换一种说法：我们希望由谁来决定软件行业中谁成功、谁失败？因为能做这个决定的角色有很多种。我们可以让官僚来决定谁赢谁输，也可以让消费者来决定谁赢谁输。如果我们希望软件凭借自身优势取得成功，让公众能获得最优秀的软件，那么我们更需要的应该是一个让消费者和最终用户——而非官僚——来决定选择哪种软件。

那么，这与专利制度有何关联？专利体系的覆盖范围越广，其对软件产业的影响就越深，这意味着软件行业的成败将更多地由依赖专利体系的官僚阶层所决定——那些擅长利用专利授予与纠纷解决机制的人。这是一种官僚竞争，而非由消费者选择主导的竞争。其结果很可能是：软件能否成功将不再取决于其自身优势。

我们必须认识到，即使没有软件专利，大型开发商相对于小型开发商也拥有天然优势。大型开发商拥有资源、人脉关系、分销渠道和品牌影响力。因此即便没有软件专利，大型开发商仍处于优势地位——他们从起点就占据上风。那么，接下来我的问题是：“如果引入软件专利，这会增强还是削弱大型开发商的优势？”因为专利制度本可以惠及小型开发者，从而削弱大型企业固有的天然优势。

我认为这个观点已经反复讨论过了。我们很清楚，小型开发者不仅无法从专利制度中获益，反而会受到专利制度的损害。因此，将专利制度扩展到软件开发领域只会加剧小型开发者在竞争中的劣势。这又回到了根本问题：我们希望由谁来决定软件开发者的成败——是让消费者基于软件的性能、功能和价格来选择，还是让官僚机构通过专利授予和侵权诉讼的结果来决定？

我们还需要认识到：专利制度是否对特定软件类型的用户存在偏好？美国现行的专利体系有利于那些采用收费授权模式的软件分发方案。这是因为所有软件都面临侵犯专利的风险。专利并不区分开源软件、自由许可软件与专有软件：一项专利覆盖特定技术，与软件分发方式无关。但专有软件通过收费许可，可将这种风险成本隐性地转嫁给消费者——用户对此毫无察觉，这笔费用已内含在软件价格中。如果你问消费者是否购买了专利侵权诉讼保险，他们多半会认为自己从未购买过。 但事实上他们已经购买了——因为如果有人起诉微软软件的用户，微软早已将介入辩护的成本计入软件授权费中。反之，对于开源或自由软件这类免授权费的发行方式，你无法将这种风险成本隐性植入，因此风险变得透明。这会让消费者或用户误以为开源软件处于劣势，但事实并非如此。只是因为开源发行模式不允许有人将风险成本暗中转嫁，使其变得不透明而非透明。所以说，专利制度不仅偏袒大型开发商胜过小型开发者，也更偏袒专有软件用户而非开源软件用户。

如果我们回到最初的问题——我认为所有讨论都围绕这一点——我们究竟希望软件市场的成败由什么决定？是希望由这类制度性因素决定，还是由谁能以最优价格提供最佳软件来决定？

现在，我认为有必要承认对方观点中的合理之处：一个负担更轻的专利制度（他们称之为“益处更少”的制度，我称之为“负担更轻”的制度）是否会损害他们的商业利益，因为这样可能会被他人复制。但大型企业其实并不担心被复制，至少不担心被其他大企业复制——这正是它们不断签订交叉许可协议的原因。 如果大公司真的不想让自己的软件被复制，为什么还要向全球其他所有大公司授权其专利组合？因为一旦签署协议，它们就无法阻止对方进行复制。所以，“我们担心别人复制我们的软件”这种说法站不住脚——最有可能复制你们软件的正是其他大企业，因为它们拥有资源、能力、分销渠道、品牌和人脉。既然你们允许它们复制，说明你们其实并没有那么担心。

那么问题在于：专利制度对软件开发究竟产生净效益还是净危害？我们已经看到，它只会削弱开源或免授权费软件与专有软件的竞争能力。归根结底我们必须思考：减少竞争对软件行业有利吗？我不知道欧洲人如何看待这点，但欧洲向来支持竞争，而大西洋彼岸的我们也同样崇尚竞争——答案永远是：减少竞争绝不会让消费者受益。因此核心结论是：如果要在电梯里用几秒钟向人阐释这个观点，那就是软件专利对软件行业的竞争环境产生了净负面影响。 确实，专利在某些方面可能促进竞争，但整体效应是反竞争的。将决定软件行业成败的权力交予专利局或法院，就会产生这样的结果。若有人认为这只是空谈或个人观点而需要实例，我们只需以美国为例。微软是一家极其成功的软件公司，这点毋庸置疑。但它从未因专利侵权起诉过任何人。他们声称需要专利保护，却从未真正使用过这些专利。他们进行交叉授权，这不禁让人质疑：“既然担心被复制，为何又通过交叉授权允许他人使用？”

最后需要思考：专利制度还让谁受益？如果它让大型开发商比小型开发者更受益，还有其他人吗？专利制度让非开发者受益。我们真的需要一个帮助那些没有为社会做出任何贡献的人的官僚体系吗？我所说的非开发者是指专利流氓——在座各位都熟悉——他们通过申请专利或资产收购获得专利，然后利用它向其他开发者、其他产品分销商征税。

我们真的需要一个鼓励人们不为市场增添产品或服务，反而只是削弱那些真正创造价值者的利润与能力的制度吗？