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L'original de cette page est en anglais.

Dans une réévaluation du copyright, le public doit être prioritaire

                Dans une réévaluation du copyright, le public doit être prioritaire
                       [Paru dans l'Oregon Law Review, printemps 1996]

                                         Richard Stallman

Le monde du droit est conscient que les technologies numériques de l'information posent « des problèmes de copyright », mais n'est pas remonté à la source de ces problèmes : un conflit fondamental entre les éditeurs d'œuvres sous copyright et les utilisateurs de ces œuvres. Les éditeurs, comprenant où étaient leurs intérêts propres, ont déposé une proposition, via l'administration Clinton, pour stopper ces « problèmes » en faisant pencher le conflit en leur faveur. Cette proposition, le Lehman White Paper [2] (livre blanc), fut le thème principal du congrès Innovation and the Information Environment (Innovation dans l'environnement de l'information) à l'Université d'Orégon (novembre 1995).

John Perry Barlow [3], dans sa conférence d'ouverture, nous a expliqué comment le groupe musical The Grateful Dead a reconnu et géré ce conflit. Ses membres ont décidé qu'il serait mauvais d'intervenir pour faire cesser la copie de leurs concerts sur cassettes ou leur distribution sur Internet, mais ne voient rien de mal à faire appliquer le copyright sur les enregistrements CD de leur musique.

Barlow n'a pas analysé les raisons pour lesquelles ce support est traité différemment et, plus tard, Gary Glisson [4] a critiqué l'idée de Barlow qu'Internet est inexplicablement unique et comparable à rien d'autre au monde. Et d'argumenter que nous devrions être capables de déterminer ce qu'implique Internet pour la politique du copyright avec les mêmes méthodes d'analyse que nous appliquons aux autres technologies. C'est justement ce que tente de faire cet article.

Barlow a suggéré que nos intuitions sur les objets matériels (que nous considérons comme des biens) ne peuvent être transférées à l'information (qui serait alors vue comme un bien également), car l'information est « abstraite ». Comme l'a remarqué Steven Winter [5], la propriété, le bien abstrait, existe depuis des siècles. Les parts dans une société, les opérations à terme et même la monnaie papier sont des formes de biens plus ou moins abstraits. Barlow et d'autres, qui soutiennent que l'information doit être libre, ne rejettent pas ces autres formes de propriété abstraite. En clair, la différence cruciale entre l'information et les formes acceptables de propriété n'est pas, en soi, le fait qu'elle soit abstraite. Qu'est-ce donc ? Je propose une explication simple et concrète.

Le droit américain du copyright considère ce dernier comme un marché passé entre le public et les « auteurs » (même si dans la pratique, ce sont en général les éditeurs qui se substituent aux auteurs dans la négociation). Le public cède certaines libertés en échange d'un supplément d'œuvres publiées, dont il profite. Jusqu'au livre blanc, notre gouvernement n'avait jamais proposé au public d'échanger toutes ses libertés contre l'usage de ces œuvres. Le copyright implique d'abandonner certaines libertés et de garder les autres. Ce qui signifie qu'il existe de nombreux marchés alternatifs que le public pourrait proposer aux éditeurs. Alors, quelle est la meilleure affaire pour le public ? Quelles sont les libertés qu'il vaut la peine d'échanger et pour combien de temps ? Les réponses dépendent de deux choses : du nombre de publications supplémentaires que le public obtiendrait en abandonnant une liberté donnée, et de l'avantage qu'il tirerait du maintien de cette liberté.

Ceci montre pourquoi c'est une erreur de prendre des décisions sur la propriété intellectuelle par analogie avec la propriété d'objets physiques, ou même avec les anciennes règles de la propriété intellectuelle. Winter a présenté des arguments convaincants pour dire qu'il est possible de faire de telles analogies, de dépoussiérer nos vieux concepts et de les appliquer à de nouvelles décisions [6]. Cela donnera sûrement une réponse, mais pas la bonne. L'analogie n'est pas une manière valable de décider ce qu'il faut acheter et à quel prix.

Pour prendre un exemple, on ne décide pas de construire une autoroute dans la ville de New York par analogie à une décision antérieure d'autoroute dans l'Iowa. Dans chacune de ces prises de décision interviennent les mêmes facteurs (le coût, l'intensité de la circulation, l'expropriation de terrains bâtis ou non) ; prendre la décision de construire une autoroute par analogie à des décisions antérieures revient à construire toutes les autoroutes proposées, ou aucune. Au lieu de cela, nous jugeons chaque proposition de construction d'autoroute en fonction du pour et du contre, le rapport en faveur de l'un ou de l'autre variant au cas par cas. De même, dans le cas du copyright, nous devons peser les coûts et bénéfices tels qu'ils s'appliquent dans la situation actuelle à des supports modernes, non pas tels qu'ils se sont appliqués dans le passé à d'autres supports.

Cela montre aussi pourquoi le principe de Laurence Tribe (pour le discours, les droits ne devraient pas dépendre du choix du support) [7] ne peut s'appliquer aux décisions sur le copyright. Ce dernier est un marché passé avec le public, pas un droit naturel. Les enjeux de la politique du copyright sont de déterminer les marchés les plus avantageux pour le public, et non pas les prérogatives auxquelles les éditeurs ou les lecteurs ont droit.

Le système du copyright s'est développé parallèlement à l'industrie de l'imprimerie. Aux temps de la presse à imprimer, il était impossible pour un lecteur de copier un livre. Cela demandait une presse, ce qu'un lecteur lambda ne possédait pas. De plus, de copier ainsi revenait absurdement cher si les copies ne se faisaient pas en nombre suffisant, ce qui veut dire, dans les faits, que seul l'éditeur pouvait copier économiquement un livre.

Alors, quand le public a cédé aux éditeurs sa liberté de copier des livres, il leur a vendu une chose qu'il ne pouvait utiliser. Vendre une chose qui ne vous est ni utile ni d'un grand secours, c'est toujours une bonne affaire. C'est pourquoi le copyright, aux temps de l'imprimerie, n'a jamais été controversé, précisément parce qu'il ne restreignait en rien ce que les lecteurs pouvaient faire communément.

Mais ces temps arrivent à leur fin. Les photocopieurs, les cassettes audio et vidéo ont initié le changement ; les technologies numériques de l'information l'ont accompli. Ces avancées ont permis aux gens ordinaires – et plus seulement aux éditeurs possédant un matériel spécialisé – de copier. Et c'est ce qu'ils font !

À partir du moment où les gens ordinaires trouvent utile et pratique de copier, ils ne sont plus aussi disposés à abandonner leur liberté de le faire. Ils veulent garder cette liberté et l'exercer, plutôt que de la négocier. Le marché du copyright, tel qu'il est, n'est plus une bonne affaire pour le public et il est temps de le réviser ; il est temps que la loi reconnaisse le bénéfice pour le public de la copie et du partage des copies.

À travers cette analyse, nous voyons pourquoi le rejet de l'ancien marché du copyright n'est pas basé sur la supposition qu'Internet est inexplicablement unique. Internet est pertinent du fait qu'il facilite aux lecteurs ordinaires la copie et le partage . Plus il est facile de copier et de partager, plus cela devient utile, et plus le copyright tel qu'il existe actuellement devient une mauvaise affaire.

Mais cette analyse explique aussi pourquoi les Grateful Dead sont logiques quand ils exigent l'application du copyright à la fabrication de CD mais pas à la copie individuelle. La production de CD fonctionne de la même façon qu'une imprimerie ; actuellement ce n'est pas à la portée de tout le monde, même des gens qui ont un ordinateur, de copier un CD vers un autre CD. C'est pourquoi le copyright reste indolore pour les mélomanes quand il s'applique aux CD industriels, tout comme il l'était globalement aux temps de l'imprimerie. Cependant, restreindre la copie du même morceau sur une cassette audio-numérique pénalise l'amateur de musique et ce dernier est en droit de rejeter ces restrictions. [Note ajoutée en 1999 : la situation des CD a changé, dans le sens que beaucoup de possesseurs d'ordinateurs peuvent maintenant les copier. Nous devons donc considérer les CD comme des cassettes. Précision de 2007 : malgré les progrès de la technologie des CD, il reste justifié d'appliquer le copyright à la distribution commerciale tout en autorisant les particuliers à copier librement.]

Nous pouvons aussi comprendre pourquoi le côté abstrait de la propriété intellectuelle n'est pas un facteur crucial. D'autres formes de biens abstraits représentent des parts de quelque chose. Copier une part de quoi que ce soit est une activité à somme nulle ; la personne qui copie n'en retire un bénéfice qu'au détriment de tous les autres. Copier un billet d'un dollar dans un photocopieur couleur équivaut en fait à prendre une petite portion de chacun des autres dollars et à réunir ces portions pour un faire un billet entier. Naturellement, nous pensons que c'est mal.

À l'opposé, copier de l'information utile, instructive ou distrayante pour un ami rend le monde plus heureux et meilleur ; cela profite à cet ami et, en soi, ne fait de mal à personne. C'est une activité constructive qui resserre le lien social.

Certains lecteurs pourraient remettre en question cette affirmation, car ils connaissent la revendication des éditeurs que les copies illégales leur portent « préjudice ». Cette revendication est essentiellement inexacte et partiellement trompeuse. Et surtout, c'est une pétition de principe.

La proposition du livre blanc qui suscite l'opposition la plus générale est le système de responsabilité collective, où le propriétaire d'un ordinateur est requis de surveiller et contrôler les activités de tous les utilisateurs, sous peine d'être puni pour des actions dans lesquelles il n'a aucune part, mais qu'il n'a simplement pas réussi à empêcher activement. Tim Sloan [8] a mis en évidence que cela donne aux détenteurs de copyright un statut privilégié, qui n'est accordé à aucune autre personne se plaignant d'un dommage causé par un utilisateur d'ordinateur ; par exemple, personne ne propose de punir le propriétaire d'un ordinateur s'il n'a pas réussi à empêcher un utilisateur de diffamer quelqu'un. Pour un gouvernement, il est naturel de se tourner vers la responsabilité collective afin de faire appliquer une loi en laquelle beaucoup de citoyens ne croient pas. Plus les technologies numériques aideront les citoyens à partager l'information, plus le gouvernement aura besoin de méthodes draconiennes pour faire appliquer le copyright contre les citoyens ordinaires.

Quand la Constitution des États-Unis a été esquissée, on a proposé que les auteurs aient droit à un monopole de copyright, proposition qui a été rejetée [9]. Ce que les fondateurs de notre pays ont adopté, à la place, c'est une idée différente du copyright, qui place le public au premier rang [10]. Aux États-Unis, le copyright est censé exister pour le bien des utilisateurs ; ses bénéfices ne sont pas accordés aux éditeurs ni même aux auteurs pour leurs beaux yeux, mais sont vus comme une incitation à changer leur comportement. Ainsi que l'a prononcé la Cour suprême lors de la confrontation entre Fox Film Corp. et Doyal : « L'intérêt exclusif des États-Unis, et l'objectif premier de conférer le monopole [du copyright], résident dans les avantages globaux que retire le public du travail des auteurs » [11].

Selon la perspective de la Constitution sur le copyright, si le public préfère avoir la possibilité de faire des copies dans certains cas, même si cela signifie un nombre un peu plus réduit d'œuvres publiées, le choix du public est décisif. Il n'y a pas de justification possible pour interdire au public de copier ce qu'il veut copier.

Depuis que la décision constitutionnelle a été prise, les éditeurs n'arrêtent pas d'essayer de la renverser en désinformant le public. Ils le font en répétant ces arguments fondés sur la supposition que le copyright est un droit naturel des auteurs (sans mentionner que la plupart du temps, les auteurs le cèdent aux éditeurs). Les gens qui entendent ces arguments, à moins d'être vraiment conscients que ce postulat est contraire aux prémisses fondamentaux de notre droit, croient en toute bonne foi qu'il s'agit des bases du système.

Cette erreur est tellement enracinée aujourd'hui, que ceux qui s'opposent aux nouveaux pouvoirs du copyright se sentent obligés de le faire en donnant l'argument que même les auteurs et les éditeurs peuvent en être affectés. Ainsi James Boyle [12] explique comment un strict système de propriété intellectuelle peut interférer avec l'écriture de nouveaux ouvrages. Jessica Litman [13] cite les protections contre le copyright qui ont historiquement permis à de nombreux médias de devenir populaires. Pamela Samuelson [14] nous met en garde : le livre blanc peut stopper le développement de la « troisième vague » des industries de l'information, en verrouillant le monde dans une « deuxième vague » de modèle économique qui correspond à l'âge de l'imprimerie.

Ces arguments peuvent faire mouche sur les sujets où ils sont pertinents, en particulier auprès d'un Congrès et d'une Administration dominés par l'idée que « ce qui est bon pour les médias en général est bon pour les USA ». Mais ils ne réussissent pas à mettre en évidence l'erreur fondamentale sur laquelle cette domination est basée, avec comme résultat qu'ils sont inefficaces sur le long terme. Lorsque ces arguments gagnent une bataille, ils le font sans construire une compréhension globale qui aiderait à gagner la prochaine bataille. Si nous avons trop souvent recours à ces arguments, et de manière trop appuyée, le risque existe que cela permette aux éditeurs de remplacer la Constitution sans soulever de contestation.

Par exemple, la prise de position récemment publiée par la Digital Future Coalition, une organisation fédérant plusieurs autres organisations, liste de nombreuses raisons de s'opposer au livre blanc : pour le bien des auteurs, des bibliothèques, de l'éducation, des Américains nécessiteux, du progrès technologique, de la flexibilité économique et du respect de la vie privée – arguments tous valables, certes, mais se rapportant à des questions annexes [15]. La raison la plus importante de toutes brille par son absence : beaucoup d'Américains (si ce n'est presque tous) veulent continuer à faire des copies. La DFC a raté sa critique du but ultime du livre blanc (donner plus de pouvoirs aux éditeurs) et de sa décision principale (rejeter la Constitution et placer les éditeurs au-dessus des utilisateurs). Ce silence pourrait être pris pour un consentement.

Pour résister à la pression tendant à donner un pouvoir accru aux éditeurs, nous avons besoin d'une prise de conscience généralisée du fait que les lecteurs et les auditeurs ont une importance primordiale ; que le copyright est fait pour les utilisateurs et non le contraire. Si le public n'est pas disposé à accepter certains pouvoirs du copyright, c'est ipso facto une raison de ne pas les proposer. C'est seulement en rappelant au public et à nos élus le but du copyright et l'opportunité qui existe de libérer le flux d'information, que nous pourrons donner la priorité au public.

RENVOIS

[2] Informational Infrastructure Task Force, « Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights » (1995).

[3] John Perry Barlow, intervention au congrès Innovation and the Information Environment (nov. 1995). M. Barlow est l'un des fondateurs de l'Electronic Frontier Foundation, une organisation chargée de promouvoir la liberté d'expression dans le cadre des médias numériques ; c'est aussi un ancien parolier des Grateful Dead.

[4] Gary Glisson, intervention au congrès Innovation and the Information Environment (nov. 1995) ; voir aussi Gary Glisson, « A Practitioner's Defense of the NII White Paper », 75 Or. L. Rev. (1996), article soutenant le livre blanc. M. Glisson est associé dans le cabinet d'avocats Lane Powell Spears Lubersky à Portland, Oregon, et président de l'Intellectual Property Group de ce cabinet.

[5] Steven Winter, intervention au congrès Innovation and the Information Environment (nov. 1995). M. Winter est professeur à la University of Miami School of Law.

[6] Winter, supra note 4.

[7] Voir Laurence H. Tribe, « The Constitution in Cyberspace: Law and Liberty Beyond the Electronic Frontier », Humanist, Sept.-Oct. 1991, p. 15.

[8] Tim Sloan, intervention au congrès Innovation and the Information Environment (nov. 1995). M. Sloan est membre de la National Telecommunication and Information Administration.

[9] Voir Jane C. Ginsburg, « A Tale of Two Copyrights: Literary Property in Revolutionary France and America », in Of Authors and Origins: Essays on Copyright Law 131, 137-38 (Brad Sherman & Alain Strowel, eds., 1994), où il est dit que les rédacteurs de la Constitution entendaient « subordonner les intérêts de l'auteur au bénéfice du public », ou bien « traiter les intérêts privés et publics… de la même façon ».

[10] U.S. Const., art. I, 8, cl.  8 : « Le Congrès aura le pouvoir… de favoriser le progrès de la science et des arts utiles en assurant aux auteurs et inventeurs, pour des temps limités, le droit exclusif à leurs écrits et découvertes respectifs. »

[11] 286 U.S. 123, 127 (1932).

[12] James Boyle, intervention au congrès Innovation and the Information Environment (nov. 1995). M. Boyle est professeur de droit à l'American University, Washington, D.C.

[13] Jessica Litman, intervention au congrès Innovation and the Information Environment (nov. 1995). Mme Litman est professeur à la Wayne State University Law School, Detroit, Michigan.

[14] Pamela Samuelson, « The Copyright Grab », Wired, janv. 1996. Mme Samuelson est professeur à la Cornell Law School.

[15] Digital Future Coalition, « Broad-Based Coalition Expresses Concern Over Intellectual Property Proposals », 15 nov. 1995.

NOTES ULTÉRIEURES

Cet article faisait partie du cheminement qui m'a conduit à reconnaître le parti pris et la confusion dans le terme « propriété intellectuelle ». Aujourd'hui je crois que ce terme ne doit jamais être utilisé quelles que soient les circonstances.

Ici, j'ai fait l'erreur à la mode d'écrire « propriété intellectuelle » quand je voulais juste dire « copyright ». C'est comme d'écrire « Europe » quand on veut dire « France » ; cela provoque une confusion qu'il est facile d'éviter.

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